Cátedra de Derecho de los Mercados Financieros

Jurisprudencia



Fecha resolución:           



Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª n de 14 de junio de 2010


PONENTE: Don Carlos Lesmes Serrano

En la Villa de Madrid, a catorce de Junio de dos mil diez.

 

Vistos por esta Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de
casación interpuesto por el Procurador Don R.G.P., en nombre y representación de don
FAM y de “G., S.L.”., “I.I.R.R., S.A”. y “A., S.L”, contra la sentencia de 9 de febrero de 2006,
dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia
Nacional en el recurso 70/2003, en el que se impugna la resolución del Ministerio de
Economía, de 11 de diciembre de 2002, que desestimó la reclamación de
responsabilidad patrimonial por la actuación de la Comisión Nacional del Mercado de
Valores en relación con la entidad “G.D., A.V., S.A.”. Ha sido parte recurrida, el Sr. Abogado
del Estado en representación de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO

 

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

 

PRIMERO.- La representación procesal de don FAM y de “G., S.L.”., “I.I.R.R., S.A”. y “A., S.L”,
por escrito de 31 de enero de 2003, interpuso recurso contencioso- administrativo
contra la resolución del Ministerio de Economía de 11 de diciembre de 2002,
desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por los
recurrentes por la actuación de la Comisión Nacional del Marcado de Valores en relación
con la entidad “G.D., A.V., S.A.”. Tras los trámites pertinentes la Sección Sexta de la Sala de
lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia cuyo fallo es del
siguiente tenor:

 

"DESESTIMAR el recurso el recurso contencioso-administrativo número, interpuesto por
la representación procesal de don FAM y de “G., S.L.”., “I.I.R.R., S.A”. y “A., S.L”, contra la
Resolución del Ministerio de Economía de 11 de diciembre de 2002.

 

Sin expresa imposición de costas"

 

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia, por el Procurador Don R.G.P, en nombre y
representación de don FAM y de “G., S.L.”., “I.I.R.R., S.A”. y “A., S.L”, presentó escrito ante la
Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional
preparando recurso de casación contra la misma. Por resolución de fecha 9 de marzo de
2006 la Sala de instancia tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación,
emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.

 

TERCERO.- Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, en fecha 3 de mayo de 2006 la
representación procesal de la recurrente presentó escrito de interposición del recurso de
casación en el que hace valer cuatro motivos de casación al amparo del art. 88.1.c) y d)
de la Ley de la Jurisdicción .

 

En el primer motivo, denuncia la infracción de las normas reguladoras de la sentencia
contenidas en los artículos 248.3º de la LOPJ y 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
1/2000, de 7 de enero, y la Disposición Final primera de la LJCA de 13 de julio de 1998 , al
omitir la sentencia la fijación de los hechos probados, todo ello en relación con el


artículo 218 de la LEC , en su exigencia de claridad. Entiende la parte recurrente que la
sentencia de instancia carece de una expresa y específica declaración de hechos
probados, por lo que incumple la exigencia constitucional de motivación de las
resoluciones judiciales.

 

En el segundo motivo alega la infracción de las normas reguladoras de la sentencia
contenidas en los artículos 24.1 y 120 CE, y artículo 218.1 y 2 LEC, así como el artículo 80
de la LJCA en su exigencia de congruencia. Afirma que la parte dispositiva de la
sentencia de instancia no es coherente con los argumentos utilizados para decidir. Sobre
este extremo, manifiesta que si la Sala ha utilizado para su argumentación la Sentencia
del caso AVA, debería haber estimado las pretensión de los demandantes, ya que en el
caso “G.D., A.V., S.A.” el problema no versó sobre la falta de elementos de valoración de la
conducta de la Agencia de Valores, sino sobre la falta de ejercicio de las potestades
legalmente otorgadas a la CNMV y que debería haber ejercitado en el momento
oportuno para haber evitado el resultado lesivo objeto de reclamación de los
recurrentes.

 

En el tercer motivo aduce la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la
jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate. Considera
infringido el principio de reparación integral del daño consagrado por la jurisprudencia
del Tribunal Supremo en materia de responsabilidad patrimonial. En tal sentido,
considera que la sentencia de instancia, no contiene los hechos que considera probados,
y en ningún caso entra a discutir sobre la cuantía de las cantidades que constituyen el
daño sufrido.

 

En el cuarto motivo, la parte estima vulneradas las reglas sobre la valoración de la prueba
al haber incurrido la sentencia de instancia en una apreciación arbitraria o
manifiestamente errónea vulnerando las reglas de la sana crítica. En este motivo, parte la
recurrente del hecho ya manifestado de que la sentencia adolece de indefinición de
hechos probados, por considerar como tales los plasmados en la resolución del
Ministerio de Economía, para terminar afirmando que ante esta circunstancia es
inevitable considerar que a los hechos probados se les ha aplicado una valoración
errónea o contradictoria.

 

CUARTO.- El Sr. Abogado del Estado se opuso al recurso de casación mediante escrito
de fecha de presentación 7 de marzo de 2007, en el que, en síntesis, contradice la
argumentación de la parte recurrente y alega que la sentencia contiene una relación de
hechos probados, en los que de forma exhaustiva y pormenorizada relata los hechos. El
hecho de que éstos coincidan en algunos aspectos con el expediente administrativo es
meramente circunstancial, pero ello no invalida el aspecto formal de la sentencia. La
sentencia examina los hechos de acuerdo con las alegaciones de las partes y las pruebas
practicadas para fundar en ellos sus argumentos jurídicos y la decisión final que se
contiene en la Parte Dispositiva. Añade que la sentencia es clara, precisa y totalmente
congruente con la pretensión indemnizatoria esgrimida en la instancia. Estima que
carece de defectos procesales por cuanto resuelve todas las cuestiones planteadas en
los autos de instancia en relación con el objeto del recurso. Por último considera que la
pretensión de la parte es simplemente tratar de sustituir con su propio criterio
interpretativo el sustentado por la sentencia del Tribunal a quo y, en consecuencia,


solicita a la Sala dicte sentencia por la que se desestime el recurso, confirmando la
sentencia recurrida en cuanto declara conforme a Derecho la resolución administrativa
impugnada. Todo ello con expresa imposición de las costas causas a la parte recurrente

 

QUINTO.- Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día
9 de junio de 2010, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades
legales referentes al procedimiento.

 

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Carlos Lesmes Serrano , Magistrado de la Sala.

 

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

 

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo promovido en la instancia por don
FAM y de “G., S.L.”., “I.I.R.R., S.A”. y “A., S.L” lo fue contra la Resolución del Ministro de
Economía 11 de diciembre de 2002, que desestimó la reclamación de responsabilidad
patrimonial formulada por los demandantes por la actuación de la Comisión Nacional
del Mercado de Valores (CNMV) en relación con la entidad “G.D., A.V., S.A.”. Dicho recurso
fue desestimado por la sentencia que ahora se recurre en casación.

 

Consideran los recurrentes que hubo omisión de la Comisión Nacional del Mercado de
Valores (CNMV) en el ejercicio de sus funciones de vigilancia e intervención de “G.D., A.V.,
S.A.”, lo que obliga a indemnizar los perjuicios causados a los recurrentes que en el caso
de don FAM ascienden a 162.787,19 euros, en el caso de “G., S.L.”, asciende a 19.698,26
euros, en el “I.I.R.R., S.A” a 222.374,48 euros y en el de “A., S.L” a 180.815,27 euros, más
intereses.

 

La Sala de instancia recoge en el fundamento jurídico tercero de la sentencia la siguiente
situación fáctica:

 

“TERCERO.- Del examen del expediente administrativo a la luz de las alegaciones de la
recurrente y del Abogado del Estado, así como de la prueba practicada en autos, resulta que
con fecha 9 de Diciembre de 1.998 representantes de la División de Supervisión comunicaron
a “G.D., S.G.C., S.A.” el inicio de una visita, cuyo objetivo era comprobar las medidas adoptadas
con respecto a las incidencias puestas de manifiesto en la visita anterior, realizada entre los
días 15 de Octubre y 19 de Noviembre de 1.997, que había tenido por objeto analizar las
medidas adoptadas por la sociedad para subsanar las debilidades detectadas en la
inspección realizada en 1.995. La revisión efectuada en 1.997, se centró en los estados
financieros a 30 Septiembre de 1.997, habiéndose alcanzado las conclusiones que se recogen
en el informe de la División de Supervisión.

 

El 17 de Diciembre de 1.997, se remitió un escrito a “G.” con la descripción de los hechos
detectados en la visita realizada, habiendo contestado “G.” mediante escrito de 30 de Enero de
1.998. Igualmente, la División de Supervisión remitió un requerimiento a la sociedad para que
limitase la realización de operaciones de compraventa de valores exclusivamente a aquellas
que estuviesen soportadas por patrimonios entregados por los clientes para su gestión.

 


La visita iniciada en Diciembre de 1.998, se limitó a la revisión de los hechos puestos de
manifiesto en la visita de 1.997, por los que se remitió a la sociedad el 10 de Diciembre, una
petición de documentación referida al 30 de Noviembre de 1.998. Se verificó la posición en
efectivo, contrastando la contabilidad interna y los extractos bancarios de una muestra de
once clientes, que incluía al “A.V.”, a 30 de Noviembre de 1.998. Ante la solicitud de entrega de
los extractos bancarios, “G.” aportó un documento emitido por la propia sociedad con el saldo
individualizado de los citados once clientes, coincidente con las posiciones informadas, al que
BANKINTER prestó su conformidad, sin especificar los números de cuentas corrientes en las
que se depositaban los fondos líquidos. Se instó nuevamente a que aportaran una
certificación emitida por la propia entidad bancaria, y finalmente, “G.” entregó documentos
individualizados por cliente en papel con membrete de BANKINTER, en los que el Banco daba
su conformidad a los movimientos.

 

Con posterioridad, se remitió a “G.” un requerimiento de 23 de Diciembre de 1.998, solicitando
los números de las cuentas corrientes y los extractos bancarios para la muestra de los once
clientes, así como una explicación de funcionamiento de la llamada cuenta global. En su
contestación, la Entidad detalló los números de cuenta corriente de cada uno de los clientes
que para nueve correspondía a la cuenta global, sin aportar los extractos.

 

Con posterioridad se efectúa requerimiento de 3 de Febrero de 1.999, en el cual se solicitó al
Secretario del Consejo de BANKINTER extracto bancario de la cuenta global, indicando su
titular, y copia del contrato de apertura, extracto bancario de las cuentas afectas a gestión de
los clientes de la muestra, y manifestación de validez sobre los certificados emitidos por
BANKINTER. BANKINTER contestó a través de su departamento de auditoría interna,
manifestando que nueve clientes liquidaban a través de la cuenta global y que el titular de
dicha cuenta era “G.”. En cuanto a la validez de los certificados indicó que diversos
movimientos que no figuraban en sus registros habían sido tramitados a través de otra
sociedad.

 

El 3 de Febrero de 1.999 tuvo lugar el envío de requerimiento a “G.”, solicitando una relación
individualizada de las cuentas corrientes a través de las cuales se liquidaban las operaciones
de compraventa de valores y las cuentas corrientes titularidad de los clientes en las que
quedaban depositados los fondos vinculados al patrimonio gestionado. De la contestación
de Don A.C. pudo constatarse que las liquidaciones no se volcaban a otra cuenta titularidad
de cada cliente, y que 778 clientes mantenían su liquidez en la cuenta global. Según los
registros internos de “G.”, el saldo de liquidez asociado a estos clientes a 30 de Noviembre de
1.998 ascendía a 5.781.155.544 pesetas, existiendo un descuadre de 4.518.021.458 pesetas
respecto al saldo de la cuenta global informado por BANKINTER.

 

El 19 de Febrero de 1.999 se envío a “G.” un requerimiento, al que la entidad contestó que el
importe de 6.368.583.697 pesetas era “el importe comprometido por cada uno de los clientes
en su contrato de gestión de carteras y no dispuesto, no encontrándose dicho importe en las
cuentas “G.”, sino parcialmente en la cuenta 111 cuyo titular es “Clientes de “G.”” y el resto, en
cuentas de sus clientes.

 

El 26 de Febrero de 1.999 se requirió a “G.” para que individualizase los saldos de clientes
mantenidos en la cuenta global y preparase un detalle de liquidez afecta a la gestión de
carteras. De la contestación se desprendieron diferencias existentes en los saldos de liquidez


para cada cliente siendo la más significativa la correspondiente al “A.V.”, (1.075 millones de
pesetas). “G.” comunicó la apertura de cuentas individuales en el Deutsche Bank.

 

Mediante requerimiento de 12 de Marzo de 1.999, se solicitó que facilitasen un detalle
individualizado de liquidez de clientes que según sus registros ascendían a 6.368.583.697
pesetas a 30 de Noviembre de 1.998. Los libros mayores de las cuentas contables internas de
liquidez desde la fecha de apertura hasta el 30 de Noviembre de 1.998 de la muestra de once
clientes y la preparación de cartas de circulación para solicitar conformidad de saldos de
efectivo y valores a una muestra de doce clientes. Contestaron aportando una relación
individualizada de clientes con número de cuenta bancaria afecta, cuya suma ascendía a
1.845.021.978 pesetas, así como contratos de gestión y los mayores de las cuentas contables
internas de liquidez de los clientes seleccionados en la muestra inicial.

 

Al comprobarse que el “A.V.” concentraba una diferencia de efectivo muy importante, se
dirigieron las investigaciones hacia dicho cliente:

 

El 26 de Marzo de 1.999 miembros de la División de la CNMV realizaron una visita al ecónomo
del “A.V.”, quien consideró haber entregado en gestión una cantidad superior a 1.000 millones
de Ptas., remitiendo posteriormente un fax declarando que a 30 de Noviembre de 1.998 tenía
entregados 1.050 millones de pesetas.

 

El 29 de Marzo se recibió documentación de “G.”, entre la que se encontraban diversas
declaraciones del ecónomo afirmando, que el saldo total en gestión , a 30 de Noviembre de
1.998 en la cuenta global, ascendía a 30.831.379 pesetas, que existía conformidad con todos
los movimientos gestionados a través de “G.”, y que el saldo en gestión ascendía, a 30 de
Noviembre de 1.998, a 1.105.831.389 pesetas, desglosadas en 30.831.379 pesetas en la cuenta
global y 1.075.000.000 pesetas adicionales comprometidas en gestión.

 

El 6 de Abril de 1.999 personal de la División de Supervisión realizó una visita al ecónomo,
quien mostró un resguardo de ingreso de un cheque de BANKINTER por importe de
1.104.966.941 pesetas, correspondientes a la cancelación del saldo de gestión que el “A.V.”
mantenía con “G.”.

 

El mismo día se solicitó a representantes de “G.” que se personasen en la agencia de
BANKINTER para solicitar extracto de la referida cuenta durante el mes de marzo de 1999. Con
dicho extracto se comprobó que el pago no se había realizado desde esta cuenta y que con
fecha 12 de marzo se había realizado un cargo por 1.474.994.945 pesetas en concepto de
“cancelación de cuenta”.

 

El mismo día, representantes de “G.” realizaron, entre otras, las siguientes manifestaciones
ante personal de las Divisiones de Supervisión e Inspección de la Comisión Nacional del
Mercado de Valores: que el apunte de 1.474.994.945 pesetas reflejado en la cuenta global era
la cancelación de dicha cuenta, con traspaso de este importe a la cuenta 0128-0062-43-
0104843353, cuyo titular era “Traspasos pendientes de “G.””; que el 30 de Marzo de 1.999 fue
emitido un talón nominativo por importe de 1.104.966.641 pesetas a favor del “A.V.” como
consecuencia de la cancelación de la cuenta en “G.”; que dicha cantidad era la resultante de
sumar al saldo del “A.V.” en la cuenta global, de aproximadamente 31 millones de pesetas, la
cantidad de 1.075 millones de pesetas transferidos por el cliente de sus cuentas particulares a


la cuenta global en los días previos a la emisión del talón. La documentación soporte de dicha
transferencia no fue aportada.

 

Los días 5 y 6 de Abril de 1.999 se requirió al Banco Popular, para que confirmase una serie de
extremos relativos a los movimientos de la cuenta del “A.V.” en la citada entidad, confirmando
el Banco Popular el cargo de cuatro cheques presentados en BANKINTER y el registro de un
ingreso de 1.104.966.341 pesetas, el día 31 de Marzo.

 

El Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en su reunión del día 6 de Abril de
1.999, incoó expediente sancionador a “G.D., S.G.C., S.A.”, a su Consejero Delegado, Don A.C.F.
y a su Director General Don J.R.S., por la presunta comisión de una infracción muy grave
tipificada en la letra t) del Art. 99 de la Ley 24/1.988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, por
la obstrucción a la actuación inspectora de la Comisión Nacional del Mercado de valores en el
desarrollo de la visita de supervisión iniciada en Diciembre de 1.998 por los Servicios
correspondientes del mencionado organismo.

 

El 7 de Abril de 1.999, se requirió a BANKINTER para que facilitara una serie de datos a lo que
contestó la División de Auditoría de BANKINTER indicando, entre otras cuestiones, que con
fecha valor 31 de Marzo de 1.999 se habían retirado 1.104.966.641 pesetas, que fueron
ingresadas en el Banco Popular y que antes del pago al “A.V.” no se había registrado ninguna
entrada de 1.075 millones de pesetas.

 

El 8 de Abril de 1.999, se requirió a BANKINTER para que identificase a la persona firmante del
primer certificado de saldos de clientes aportado por “G.” y justificase determinados apuntes
de la cuenta global, a lo que contestó que los movimientos reseñados correspondían a
traspasos entre la cuenta global y otra cuenta, así como a cheques cobrados por Don F.S.F.
por 95.164.940 pesetas, BANKINTER declaró que “la entidad está estudiando medidas
disciplinarias para los empleados que, aún sin mala fe, actuaron con negligencia en la
expedición de certificados con destino a “G.”

 

El 9 de Abril de 1.999, la Directora de Auditoría Interna de BANKINTER comunicó que
BANKINTER había recibido el 7 de Abril una transferencia por 750 millones de pesetas cuyo
ordenante era “G.”.

 

El mismo día, en reunión mantenida en la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en
relación a las supuestas transferencias realizadas por el “A.V.” por 1.075 millones de pesetas
para que la gestora cancelase la cuenta con dicho cliente, representantes de “G.”
manifestaron que iban a recibir el 14 de Abril el dinero, procedente de aportaciones que
tenían para suscribir una SICAV que estaba pendiente de registro en Luxemburgo, estando el
dinero en el HSBC en Londres.

 

El 13 de Abril de 1.999 se recibió escrito de Don A.C. señalando “que desconoce la fiscalidad de
sus clientes” y “la existencia de descubiertos técnicos de clientes”. Ese mismo día se envió un
nuevo requerimiento de “G.” instando a que diera respuesta a los diversos requerimientos
enviados. Asimismo se requirió al “A.V.” para que aportara diversa documentación derivada
de su relación comercial con “G.”.

 


El 14 de Abril se requirió a “G.” para que facilitase una relación detallada de todas las cuentas
corrientes abiertas a su nombre en cualquier entidad a 30 de Noviembre de 1.998, así como
cualquier otra cuenta corriente a nombre de “Clientes de “G.”” a la misma fecha. En la
contestación, Don A.C. insistió en que las diferencias con el total gestionado obedecían solo a
los saldos de cuentas particulares que sus clientes mantenían a su nombre y sin
apoderamiento sobre las mismas por “G.”.

 

El 15 de Abril de 1999 fue comunicada por el Banco de España la procedencia de la
transferencia recibida por BANKINTER el 7 de Abril, que fue ordenada por la “M.P.S.P.”.

 

El Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en reunión extraordinaria de 16
de Abril de 1.999, adoptó los siguientes acuerdos:

 

“1º.- Ampliar la incoación del expediente sancionador acordada por el Consejo de la
Comisión Nacional del Mercado de Valores, de fecha 6 de Abril de 1.999, a “G.D., S.G.C.,
S.A.”, a todos los miembros de su Consejo de Administración y a su Director General, D.
J.R.S., por:

a) La presunta comisión de una infracción muy grave tipificada en el Art. 99 letra I), en
relación con la letra h) del número 1 del Art. 70, ambos de la Ley 24/1.988, de 28 de
Julio, del Mercado de Valores, por la inobservancia de la obligación de tomar las
medidas adecuadas, en relación con los valores y fondos que les han confiado los
clientes, para proteger sus derechos y evitar una utilización indebida de aquéllos.

 

b) La presunta comisión de una infracción muy grave tipificada en la letra e) del Art.
99 del mismo texto legal, por carecer de la contabilidad y registros legalmente
exigidos o llevarlos con vicios o irregularidades esenciales de tal manera que impidan
conocer la situación financiera y patrimonial de la entidad.

 

2º.- 1. Requerir a la entidad “G.D., S.C.G., S.A.”, para que dé cumplimiento al
requerimiento remitido por la Dirección General de Supervisión de 26 de Febrero de
1.999, y a que, en consecuencia, proceda a individualizar los fondos de la cuenta nº
0128-0062-43-0104843353 de BANKINTER, entre los correspondientes clientes. En
tanto no se acredite ante esta Comisión Nacional del Mercado de Valores que se ha
procedido a la distribución e individualización de los saldos de esta cuenta, se
abstendrán de realizar disposiciones de fondos o nuevas aportaciones en dicha
cuenta.

 

Asimismo “G.D., S.G.C., S.A.”, deberá proceder de inmediato a informar a BANKINTER de
estas medidas adoptadas, así como del alcance de la prohibición de disponer a
aportar fondos a la referida cuenta, debiéndose acreditar ante la Comisión Nacional
del Mercado de Valores la realización de esta comunicación.

 

2.- En caso de que existan otras cuentas abiertas a nombre de la entidad “G.D., S.G.C.,
S.A.” en las que estuvieran depositados fondos de terceros no individualizados, se
deberá proceder de la forma indicada en el número 1 anterior.”

 

El mencionado acuerdo del Consejo de 16 de Abril de 1.999, fue comunicado ese mismo día a
Don A.C., quien, mediante escrito de 20 de Abril, contestó que atendiendo al requerimiento de


la Comisión Nacional del Mercado de Valores, canceló la cuenta global el 20 de Marzo de
1.999, transfiriendo el saldo a la cuenta denominada “Traspasos Clientes “G.””, con objeto de
traspasar los saldos individualizados de clientes a cuentas individuales en Deutsche Bank,
manifestando que ya se habían traspasado saldos, siendo el resto de los traspasos inminentes
una vez se hubiera obtenido la conformidad de todos los clientes.

 

El 20 de Abril de 1.999 el “A.V.” presentó la documentación requerida el 13 de Abril, de la que se
desprende que el “A.V.” hasta el 30 de Noviembre de 1.998 entrego a “G.” 1.075 millones de
pesetas y reembolsó aproximadamente 173 millones de Ptas..

 

El mismo día se requirió a “G.” para que enviasen documentación soporte del abono en la
cuenta 0128-0062-43-0104843353 de 1.075 millones de pesetas por parte del “A.V.”,
transferencia que sería previa a la cancelación de la cuenta de este cliente mediante cheque
de 1.104.966.641 pesetas. Con fecha 22 de Abril de 1.999, “G.” envió un escrito, en el que se
manifestaba que la entidad había decidido la constitución de una SICAV, declarando la
existencia de fondos de sus clientes radicados en el exterior sin poder de disposición directo,
habiendo rescatado el “A.V.” la totalidad del saldo entregado a “G.”, reasignando la titularidad
de futuras acciones de la SICAV que debería haber suscrito.

 

El 21 de Abril de 1.999 se requirió a la Sociedad para que preparase cartas de confirmación de
saldos de efectivo y de valores, a 30 de Noviembre de 1.998, para doce clientes, haciendo
entrega de los modelos de cartas preparadas con las cifras de patrimonio gestionado
facilitadas por la Sociedad Gestora en su escrito de 5 de Marzo de 1.999. El día 22 de Abril
entregaron las cartas firmadas para el envío a los clientes, aunque finalmente no fueron
enviadas puesto que se había alterado por “G.” la redacción de las mismas.

 

El 28 de Abril de 1.999 se remitió a “G.” un escrito, en el que se solicitaba que aclarasen el
destino de los fondos movilizados por Don F.S.F. mediante una serie de cheques al portador
cobrados por ventanilla entre el 15 y el 17 de Marzo de 1.999, a lo que contestó Don A.C.
mediante escrito de 4 de Mayo, que desconocía el destino de los fondos citados. Con fecha 28
de Abril de 1.999 se envió otro escrito solicitando que enviasen de nuevo las cartas de
circulación ajustadas a los modelos entregados por la Comisión Nacional del Mercado de
Valores, a lo que Don A.C. contestó mediante escrito de 29 de Abril de 1.999, aportando las
cartas solicitadas conforme al modelo facilitado por la Comisión Nacional del Mercado de
Valores, habiendo sido remitidas las cartas por mensajero al día siguiente.

 

El 11 de Mayo de 1.999 se envió un nuevo requerimiento a “G.”, en el que se volvió a requerir
aclaración de la diferencia de efectivo detectada en el cliente “A.V.”, a 30 de Noviembre de
1.998; se volvió a instar para que aportaran una relación individualizada de las cuentas
corrientes de los clientes y de sus respectivos saldos a 30 de Noviembre de 1.998; y se les volvió
a requerir para que indicaran el destino de los cheques citados. Con fecha 14 de Mayo de
1.999 contestaron que el pago al “A.V.” de un importe aproximado de 1.105 millones de
pesetas obedeció al rescate total de las cantidades entregadas en gestión a “G.”, estando
incluidos en dicha cantidad los 30 millones de pesetas.

 

El día 18 de Mayo de 1.999 se recibió en la Comisión Nacional del Mercado de Valores la
última contestación de las doce cartas remitidas a clientes para confirmar saldos de efectivo y


valores a 30 de Noviembre de 1.998. Todos los clientes mostraron su conformidad con el saldo
que les corresponde en la cuenta global, según el desglose efectuado por “G.”.

 

El día 21 de mayo de 1.999 se envió a la “Financial Services Authority” una petición de
información relativa a la cuenta en el HSBC a la que se refirió “G.” en su escrito de 14 de mayo
de 1999.

 

El 26 de Mayo se efectuó un requerimiento a “G.” pidiendo aclaración sobre las respuestas
remitidas por los clientes y solicitando que se preparasen cartas para enviar a 10 de los
clientes circularizados con el objeto de que éstos aclarasen los comentarios que incluyeron en
su contestación. También se requirió a “G.” relación completa de clientes, cuentas corrientes y
saldos a 20 de mayo de 1999, con el fin de verificar la correcta individualización de saldos a
esa fecha, información sobre la supuesta cuenta corriente en Londres, y los libros mayores de
las cuentas contables de los clientes con posición deudora desde el 1 de enero de 1999 hasta
el 20 de mayo de 1999, ambos inclusive. Por escrito de 3 de junio de 1999, “G.” contestó al
requerimiento anterior. Con referencia a la individualización de saldos de clientes, adjuntaron
dos listados de clientes a 20 de mayo de 1999, uno referente a cuentas en BANKINTER y otro a
cuentas en Deutsche Bank, ascendiendo el saldo de efectivo a esa fecha, según estos listados,
a 1.144 millones de Ptas., cantidad significativamente inferior a la que mantenían sus clientes
a 30 de noviembre de 1998. Añadieron que ya se habían realizado todos los traspasos de
efectivo, estando todas las cuentas individualizadas y siendo el saldo de la cuenta global
“353” cero. Con referencia a la cuenta corriente en Londres afirmaron que desconocían
cualquier información relativa a ese número de cuenta.

 

En el Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, celebrado el día 17 de junio de
1999, el Consejero encargado de la División de Supervisión elevó al Consejo una
documentación que daba información sobre el destino del dinero que los clientes de “G.”
tenían en concepto de “cuentas afectas a gestión”. Este dinero, según esta última
documentación, aparecía que había sido destinado a la creación de una SICA V
Luxemburguesa denominada “G.I., SICAV”.

 

El 23 de junio de 1999 se remitió un nuevo escrito a “G.” solicitando que especificaran en qué
cuentas y en qué entidades estaba depositada la correspondiente liquidez a 30 de noviembre
de 1998.

 

El 2 de julio de 1999 se recibió contestación al citado requerimiento, con un desglose de las
cuentas con apoderamiento de “G.”, que ascendían a 977 y un importe de 1.845.021.978.- de
pesetas y las cuentas sin apoderamiento de “G.” , que sumaban 437 y un importe de
4.486.000.000.- de pesetas, siendo el total de liquidez de 6.331.031.978.- de pesetas.
Adjuntaron relación de clientes con saldo y número de cuenta bancaria de las cuentas con
apoderamiento, y aportando respecto a las cuentas sin apoderamiento, la correspondiente
relación sin especificar el número de cuenta bancaria.

 

El 15 de julio de 1999 el Presidente de la Comisión Nacional del Mercado de Valores dio
instrucciones de que se trasladara el expediente a un equipo mixto de técnicos de Supervisión
y de la Unidad de Vigilancia de los Mercados dirigido por el Jefe de esta última.

 


El 16 de julio de 1999 se requirió a “G.” para que obtuviese un certificado de la liquidez de los
clientes depositada en BANKINTER al 31 de diciembre de 1998 que, según información
remitida a CNMV en el estado reservado G04, ascendía a 6.336 millones de pesetas.

 

El 21 de julio de 1999 se recibieron las cuentas anuales con el informe de auditoría firmado por
Deloitte & Touche, que presentó una opinión favorable sin salvedades. En el balance de la
sociedad a 31 de diciembre de 1998 se registraba, dentro de las cuentas de riesgo y
compromiso, el efectivo de clientes gestionado por importe de 6.361 millones de pts.

 

El 26 de julio de 1999 se recibió contestación al requerimiento de 16 de julio, indicando que en
el estado reservado señalado se incluía el saldo de cuentas de clientes afectas a gestión sobre
las que “G.” no tenía poder de disposición y que BANKINTER no podía certificar el saldo
mencionado en el requerimiento, pues en la cuenta 0128-0062-44-0103740111 sólo se
hallaba parte del saldo de liquidez afecto a la gestión.

 

Entre el 11 de noviembre y el 17 de diciembre de 1999 se realizó por el nuevo equipo
designado una visita de supervisión, cuyo objetivo era realizar una comparación entre las
posiciones de los clientes obtenidas de los registros contables de la sociedad y las que se
dedujeran de las certificaciones expedidas por las entidades depositarias de valores y
efectivos, a fecha 8 de noviembre de 1999. El informe que se elaboró a la finalización de dicha
visita puso de manifiesto que la sociedad mantenía en La Caixa, una cuenta corriente cuyo
importe ascendía a 3.949 millones de pesetas, en la que estaba depositada la mayor parte del
efectivo propiedad de los clientes, estando dicho efectivo depositado en una cuenta única, en
lugar de en cuentas individuales abiertas a nombre de cada cliente, aunque La Caixa había
certificado conocer el desglose de titularidades a través de información suministrada por la
propia sociedad. “G.” se comprometió a que los saldos de efectivo de los clientes estarían
depositados en cuentas individualizadas antes del día 31 de marzo de 2000.

 

Los registros contables reflejaban una liquidez de 1.133 millones de pesetas. Al comparar
dicho saldo contable con los certificados emitidos por las entidades financieras depositarias
se observó que, para un grupo determinado de clientes, los saldos contables eran superiores
en 141 millones de pesetas a las posiciones certificadas por las entidades depositarias;
mientras que para otro grupo de clientes las posiciones certificadas por las entidades
depositarias eran superiores a los saldos contables en 80 millones de pesetas.

 

Durante los días comprendidos entre el 3 y el 17 de abril de 2000 se realizó una nueva visita,
cuyo resultado fue el siguiente: La cartera de valores, al cierre de la contabilidad, estaba
valorada por la sociedad en 3.840,8 millones de pesetas y se encontraba depositada a través
de diversas entidades depositarias, de las que se obtuvieron certificados acreditativos de que
los valores se encontraban registrados a nombre de los clientes de la sociedad. Además la
liquidez de los clientes, conforme a los estados de posición de la sociedad a la fecha de
referencia, ascendía a 4.989,2 millones de pesetas.

 

Al realizar la auditoría de las cuentas anuales de 1999, los auditores de “G.” Deloitte & Touche
circularizaron a 33 clientes las posiciones que, a 31 de diciembre de 1999, mantenían con la
sociedad, concluyéndose que respecto al 20 % del patrimonio gestionado a 31 de diciembre
de 1999, sus propietarios se mostraban conformes tanto con el importe como en los activos


en que se encuentra materializado. Además, el informe de auditoría no contenía salvedad
alguna.

 

Constata también la Resolución impugnada que, se están siguiendo actuaciones penales
ante el Juzgado Central de Instrucción Nº 3 de la Audiencia Nacional sobre la autenticidad de
la documentación aportada a CNMV durante la visita de noviembre de 1999.

 

El expediente sancionador citado anteriormente terminó por Resolución del Consejo de la
CNMV de 13 de julio de 2000 por la que se sancionaba a “G.” a Don A.C.F. y a D. J.R.S. por la
comisión de dos infracciones graves tipificadas en las letras c) y b) del artículo 100 de la Ley del
Mercado de Valores, al haberse detectado irregularidades contables esenciales y no haberse
remitido en plazo la documentación requerida.

 

Una vez convertida en Agencia de Valores y con fecha 31 de enero de 2001 se remitió a la
interesada escrito, con objeto de verificar la marcha de otras exigencias de la agencia para un
momento posterior a la inscripción de la transformación, y en particular, de la entrada de un
25 % de la Fundación ONCE en la capital de la Holding. A dicho requerimiento, contesta el 5
de febrero de 2001 la entidad, mediante carta de fecha 2 de febrero de 2001, confirmando la
vigencia de todos los compromisos asumidos en su carta de 3 de julio de 2000.

 

La sociedad “G.D., A.V., S.A.” fue intervenida por la Comisión Nacional del Mercado de Valores
mediante Acuerdo del Consejo de este organismo, adoptado en sesión extraordinaria
celebrada el día 14 de junio de 2001, en atención a la imposibilidad de conocer la situación
económico-financiera en la que se encuentra la sociedad, y en el Acuerdo de intervención se
fijan como hechos fundamentales para justificar el mismo, los recogidos en la Resolución
impugnada, a saber:

 

“–Con fecha 19 de abril de 2001 y como consecuencia de los análisis de los estados
financieros remitidos a la CNMV por “G.” correspondientes al mes de febrero de 2001,
la Dirección General de Supervisión remitió un requerimiento a “G.” solicitando
información relativa a las incidencias detectadas, fundamentalmente al
cumplimiento del coeficiente de liquidez y al depósito de los saldos de efectivo en
Entidades de Crédito por cuenta de sus clientes de gestión de cartera, que ascendían a
la cantidad de 6.995 millones de pesetas. Dicho escrito fue parcialmente contestado
por la entidad. En una de las contestaciones de la misma, en concreto en la de 25 de
mayo de 2001, aportaban un certificado emitido por La Caixa relativo a 4.342
millones de pesetas correspondiente a saldos de clientes de “G.”.

 

Tras haber contactado telefónicamente en diferentes ocasiones con los responsables
de “G.”, al objeto de que aportaran el resto de la información solicitada y ante la
ineficacia de dichas gestiones, con fecha 11 de junio se remitió nuevo requerimiento
por la Dirección en el que, entre otros extremos, se solicitaba que ampliasen el
contenido del certificado emitido por La Caixa remitido con fecha 25 de mayo de
2001, así como que aportasen la certificación pendiente de recibir por importe de
2.615 millones de pesetas.

 

A fecha de vencimiento (el plazo dado para aportar dicha documentación vencía el
12 de junio de 2001) y fuera del horario del Registro Oficial de la CNMV, la entidad


aportó un sobre conteniendo su respuesta al requerimiento citado, sin que se
aportasen los certificados descritos. Durante el dia 13 de junio de 2001 se instó en
reiteradas ocasiones a los responsables de la entidad a que aportaran los originales de
dichos certificados y se mantuvo con ellos una reunión en los locales de la CNMV. En
dicha reunión Don A.C.F. se comprometió a aportar al día siguiente el certificado
emitido por la entidad bancaria en la que se encontraban depositados los 2.615
millones de pesetas.

 

En la mañana del 14 de junio de 2001, la entidad aportó un certificado emitido por un
apoderado no identificado del Banco de Santander por importe de 2.607 millones de
pesetas. Ante las dudas sobre la autenticidad de dicho certificado, la CNMV solicitó a
la entidad emisora acreditación de su autenticidad, solicitando asimismo a La Caixa
que acreditase la autenticidad del certificado por importe de 4.342 millones de
pesetas.

 

Durante la tarde del día 14 de junio de 2001, Banco de Santander y La Caixa
remitieron a la CNMV sendos escritos en los que manifestaban no haber emitido los
certificados aportados por “G.””.

 

El mismo Consejo de 14 de junio de 2001, adoptó también el acuerdo de intervenir la entidad
“G.G., SGIIC”, en la que concurrían las circunstancias de excepcional gravedad en atención a
las coincidencias societarias, accionariales, y de dirección entre ésta y “G.D., A.V., S.A.”,
conllevando la concurrencia de las indicadas circunstancias entre una y otra sociedad un
riesgo cierto de comunicación de la insolvencia que, en su caso, pudiera sufrir la Agencia de
Valores.

 

El Consejo adoptó también el acuerdo de dar traslado de los hechos que motivaron la
adopción de estas medidas de intervención al Ministerio Fiscal por si dichos hechos fueran
constitutivos de delito, así como, en su caso al Juzgado de Guardia de la Audiencia Nacional.

 

El Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC) inoó expediente sancionador en
relación con los trabajos de auditoría de las cuentas anuales del ejercicio 2000 de la entidad
“G.D., A.V.”, expediente donde recayó resolución sancionadora por una infracción grave.
Igualmente señala que mediante acuerdo del Consejo de la Comisión Nacional del Mercado
de Valores de 10 de octubre de 2001, de resolución del procedimiento de declaración de
incumplimiento de “G.D., A.V., S.A.”, no puede, a la vista de los hechos de que ha tenido
conocimiento la propia Comisión y por razones directamente relacionadas con su situación
financiera, cumplir las obligaciones contraídas con los inversores.”

 

Sobre estos hechos la Sala de instancia razona la desestimación del recurso con los
siguientes argumentos (FJ 6º): "Los recurrentes no cuestionan los hechos antes citados que
recogen la actuación de la CNMV en relación con “G.D., A.V., S.A.”, si bien se fijan en que a
partir de 1.995 ésta era objeto de una vigilancia especial por parte de la CNMV, al haber
detectado graves incumplimientos de aquélla, en la forma de contabilizar las operaciones ,
puesto que sabía que no registraba a nombre de sus clientes los valores adquiridos por los
mismos, ni informaba a la CNMV de la actividad de gestión de carteras, por ello consideran
que la CNMV omitió la adopción de medidas cautelares, limitándose a requerir a la agencia el
cumplimiento de las normas de disciplina de mercado, no tomando la medida cautelar de


intervención hasta la reunión de su Consejo el 14 de Junio de 2001.

 

La representación procesal de los recurrentes, en su escrito de conclusiones, habiendo tenido
conocimiento de la sentencia dictada por esta Sala el 13 de marzo de 2003, argumenta que
"mientras en el caso AVA la CNMV desconocía el alcance de la situación que en la Agencia de
Valores por no existir, según se desprende de las alegaciones del Abogado del Estado
supervisiones anteriores en Ava por lo que puede decir que la supervisión en Ava fue tardía
para proteger a los inversores, en el llamado Caso “G.D., A.V., S.A.” la CNMV conocía desde
l.995 la gravedad de las múltiples infracciones cometidas en el seno de la entonces gestora de
carteras y el serio peligro para el patrimonio de los clientes, ...".

 

Sin embargo, debe concluirse aplicando las consideraciones contenidas en las Sentencias de
esta Sala de 13 de Marzo de 2003 y de 21 de abril de 2004 , y que resultan plenamente
aplicables al caso de autos, que:

 

1º) La medida de intervención, como allí se argumenta tiene carácter excepcional y fue
tomada cuando se constató la excepcional gravedad de la situación;

 

2º) Del relato fáctico que se ha hecho, se pone de manifiesto las reiteradas actuaciones
supervisoras e inspectoras de la CNMV, dirigiendo requerimientos de información, celebrando
visitas de inspección e incoando un procedimiento sancionador acordado en reunión de 6 de
Abril de 1.999, ampliado en la reunión del Consejo de la CNMV de 16 de Abril de 1.999, que
culminó con Resolución sancionadora de 13 de Julio de 2000;

 

3º) El 21 de Julio de 1.999, se recibieron las cuentas anuales con el informe de auditoría
firmado por Deloitte & Touche, que presentó una opinión favorable sin salvedades;

 

4º) La transformación de “G.D., SGC., S.A.” en agencia de valores, le impuso una serie de
obligaciones y controles a las que antes, al ser una sociedad gestora de carteras, no estaba
sometida y que anteriormente se han recogido; e) además de la opción voluntaria de los
recurrentes de contratar con “G.D., A.V., S.A.”, lo cierto es que concertaron con aquellas
actividades como el mantenimiento de contratos de depósito remunerados, que “G.D., A.V.,
S.A.” no estaba autorizada a realizar ni cuando fue sociedad gestora de carteras, ni cuando
fue Agencia de Valores, pues estaban reservadas a Entidades de crédito (Art. 28.2.b de la Ley
26/88 ).

 

A la vista de lo expuesto, debe concluirse considerando que no se aprecia una inacción en la
CNMV o una falta de diligencia y eficacia en la misma que hubiera sido la causa directa y
eficaz de los perjuicios causados a los recurrentes, y siendo ello así debe desestimarse el
recurso interpuesto."

 

SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia se han formalizado cuatro motivos de
impugnación. En el primero se denuncia la infracción de las normas reguladoras de la
sentencia contenidas en los artículos 248.3º de la LOPJ y 209 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil 1/2000, de 7 de enero, y la Disposición Final primera de la LJCA de 13 de julio de
1998 , al omitir la sentencia la fijación de los hechos probados, todo ello en relación con
el artículo 218 de la LEC , en su exigencia de claridad. Entiende la parte recurrente que la
sentencia de instancia carece de una expresa y específica declaración de hechos


probados, por lo que incumple la exigencia constitucional de motivación de las
resoluciones judiciales.

 

Sobre la cuestión planteada, la jurisprudencia de esta Sala ha mantenido reiteradamente
que, a diferencia de lo que pueda ocurrir en otras jurisdicciones, no constituye requisito
esencial de la sentencia del orden contencioso-administrativo la mención y expresión de
los hechos probados y ello porque el art. 248.3 de la LOPJ al referirse a los hechos
probados como contenido de la sentencia utiliza la expresión "en su caso", que debe
entenderse en el sentido de que tal exigencia está condicionada a que así se establezca
en la ley procesal correspondiente (STS de 26 de febrero de 2004, rec. 8656/1999 ),
habiéndose precisado que la exigencia de la LOPJ, art. 248.3 , y de la LEC, art. 209 , en
cuanto a la relación de hechos probados en función de las pruebas practicadas,
corresponde exclusivamente a la jurisdicción penal (STS de 29 de febrero de 2001, rec.
5444/1995 ).

 

Quiere ello decir que en el supuesto de que la sentencia de instancia hubiera omitido
tales hechos probados no necesariamente ello conduciría a la declaración de la nulidad
de la misma. En cualquier caso lo denunciado no se ajusta a la realidad. Como acabamos
de ver en el fundamento anterior la sentencia de instancia dedica una extenso
fundamento tercero a fijar los hechos según se deducen " Del examen del expediente
administrativo a la luz de las alegaciones de la recurrente y del Abogado del Estado, así
como de la prueba practicada en autos", por lo que ningún reproche puede hacérsele
desde esta perspectiva.

 

TERCERO.- El segundo motivo que se alega es la infracción de las normas reguladoras
de la sentencia contenidas en los artículos 24.1 y 120 CE , y artículo 218.1 y 2 LEC , así
como el artículo 80 de la LJCA en su exigencia de congruencia.

 

Afirma que la parte dispositiva de la sentencia de instancia no es coherente con los
argumentos utilizados para decidir. Sobre este extremo, manifiesta que si la Sala ha
utilizado para su argumentación la Sentencia del caso AVA, debería haber estimado las
pretensión de los demandantes, ya que en el caso “G.D., A.V., S.A.” el problema no versó
sobre la falta de elementos de valoraci&oacut

 


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