Cátedra de Derecho de los Mercados Financieros

Jurisprudencia



Fecha resolución:           



Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª n de 1 de junio de 2010


PONENTE: Don Luis María Díez-Picazo Giménez

En la Villa de Madrid, a uno de Junio de dos mil diez.

 

Visto por la Sala Tercera, Sección Sexta del Tribunal Supremo constituida por los señores
al margen anotados el presente recurso de casación con el número 93/2006 que ante la
misma pende de resolución, interpuesto por la representación procesal de don MRD,
don MRM, " C.R., S.A”, “T.C., S.A.”, y “R., S.L.”, contra sentencia de fecha 18 de octubre de
2005, dictada en el recurso 122/2003 por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-
Administrativo de la Audiencia Nacional. Siendo parte recurrida el abogado del estado
en la representación que ostenta.

 

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

 

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene parte dispositiva del siguiente tenor:
"FALLAMOS.- DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la
representación procesal de don MRD, don MRM, “C.R., S.A”, “T.C., S.A.”, y “R., S.L.”, contra
Resolución por silencio del Ministerio de Economía descrita en el Fundamento de
Derecho Primero de esta sentencia".

 

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de don MRD y
otros, presentó escrito ante la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo
de la Audiencia Nacional preparando el recurso de casación contra la misma. Por
Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación,
emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

 

TERCERO.- Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó
ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación, expresando los motivos en
que se funda y suplicando a la Sala: "... lo admita y, previos los trámites legales, dicte
sentencia dando lugar al mismo, casando y anulando la resolución recurrida con los
pronunciamientos que correspondan conforme a Derecho".

 

CUARTO.- Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se
emplazó a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalizara escrito de
oposición, lo que realizó, oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la Sala: "...
en su día, dictar sentencia por la que se desestime el recurso, confirmando la sentencia
recurrida en cuanto declara conforme a Derecho la resolución administrativa impugnada
en autos; todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte recurrente".

 

QUINTO.- Evacuado dicho trámite, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose
para votación y fallo la audiencia el día 25 de mayo de 2010, en cuyo acto tuvo lugar,
habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

 

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Luis María Diez-Picazo Giménez, Magistrado de la Sala.

 

 

 

 


FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

 

PRIMERO.- El presente recurso de casación es interpuesto por la representación
procesal de don MRD, don MRM y las entidades mercantiles “C.R., S.A”, “T.C., S.A.”, y “R.,
S.L.”. contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 6ª) de la
Audiencia Nacional de 18 de octubre de 2005.

 

SEGUNDO.- La sentencia ahora impugnada tiene por probados los hechos siguientes: El
examen del expediente administrativo a la luz de las alegaciones de la recurrente y del
Abogado del Estado, así como de la prueba practicada en autos, resulta que con fecha 9
de Diciembre de 1.998 representantes de la División de Supervisión comunicaron a “G.D.,
SGC, S.A.” (“G”) el inicio de una visita, cuyo objeto era comprobar las medidas adoptadas
con respecto a las incidencias puestas de manifiesto en la visita anterior, realizada entre
los días 15 de Octubre y 19 de Noviembre de 1.997, que había tenido por objeto analizar
las medidas adoptadas por la sociedad para subsanar las debilidades detectadas en la
inspección realizada en 1.995. La revisión efectuada en 1.997, se centró en los estados
financieros a 30 de Septiembre de 1.997, habiéndose alcanzado las conclusiones que se
recogen en el informe de la División de Supervisión.

 

El 17 de Diciembre de 1.997, se remitió un escrito a “G” con la descripción de los hechos
detectados en la visita realizada, habiendo contestado “G” mediante escrito de 30 de
Enero de 1.998. Igualmente, la División de Supervisión remitió un requerimiento a la
sociedad para que limitase la realización de operaciones de compraventa de valores
exclusivamente a aquellas que estuviesen soportadas por patrimonios entregados por
los clientes para su gestión.

 

La visita iniciada en Diciembre de 1.998, se limitó a la revisión de los hechos puestos de
manifiesto en la visita de 1.997, por lo que se remitió a la sociedad el 10 de Diciembre,
una petición de documentación referida al 30 de Noviembre de 1.998. Se verificó la
posición en efectivo, contrastando la contabilidad interna y los extractos bancarios de
una muestra de once clientes, que incluía al “A.V..”, a 30 de Noviembre de 1.998. Ante la
solicitud de entrega de los extractos bancarios, “G” aportó un documento emitido por la
propia sociedad con el saldo individualizado de los citados once clientes, coincidente
con las posiciones informadas, al que Bankinter prestó su conformidad, sin especificar los
número de las cuentas corrientes en las que se depositaban los fondos líquidos. Se instó
nuevamente a que aportaran una certificación emitida por la propia entidad bancaria, y
finalmente, “G” entregó documentos individualizados por cliente en papel con
membrete de Bankinter, en los que el Banco daba su conformidad a los movimientos.

 

Con posterioridad, se remitió a “G” un requerimiento de 23 de Diciembre de 1.998,
solicitando los números de las cuentas corrientes y los extractos bancarios para la
muestra de los once clientes, así como una explicación del funcionamiento de la llamada
cuenta global. En su contestación, la Entidad detalló los números de cuenta corriente de
cada uno de los clientes que para nueve correspondía a la cuenta global, sin aportar los
extractos.

 

Con posterioridad se efectúa requerimiento de 3 de Febrero de 1.999, en el cual se


solicitó al Secretario del Consejo de Bankinter extracto bancario de la cuenta global,
indicando su titular, y copia del contrato de apertura, extracto bancario de las cuentas
afectas a gestión de los clientes de la muestra, y manifestación de validez sobre los
certificados emitidos por Bankinter. Bankinter contestó a través de su departamento de
auditoría interna, manifestando que nueve clientes liquidaban a través de la cuenta
global y que el titular de dicha cuenta era “G”. En cuanto a la validez de los certificados
indicó que diversos movimientos que no figuraban en sus registros habían sido
tramitados a través de otra sociedad.

 

El 3 de Febrero de 1.999 tuvo lugar el envío de requerimiento a “G”, solicitando una
relación individualizada de las cuentas corrientes a través de las cuales se liquidaban las
operaciones de compraventa de valores y las cuentas corrientes titularidad de los
clientes en las que quedaban depositados los fondos vinculados al patrimonio
gestionado. De la contestación de don A.C. pudo constatarse que las liquidaciones no se
volcaban a otra cuenta titularidad de cada cliente, y que 778 clientes mantenían su
liquidez en la cuenta global. Según los registros internos de “G”, el saldo de liquidez
asociado a estos clientes a 30 de Noviembre de 1.998 ascendía a 5.781.155.544 pesetas,
existiendo un descuadre de 4.518.021.458 pesetas respecto al saldo de la cuenta global
informado por Bankinter.

 

El 19 de Febrero de 1.999 se envío a “G” un requerimiento, al que la entidad contestó
que el importe de 6.368.583.697 pesetas era "el importe comprometido por cada uno de
los clientes en su contrato de gestión de carteras y no dispuesto, no encontrándose
dicho importe en las cuentas de “G”, sino parcialmente en la cuenta 111 cuyo titular es
"Clientes de “G”" y el resto, en cuentas de sus clientes.

 

El 26 de Febrero de 1.999 se requirió a “G” para que individualizase los saldos de clientes
mantenidos en la cuenta global y preparase un detalle de liquidez afecta a la gestión de
carteras. De la contestación se desprendieron diferencias existentes en los saldos de
liquidez para cada cliente siendo la más significativa la correspondiente al “A.V..”, (1.075
millones de pesetas). “G” comunicó la apertura de cuentas individuales en el Deutsche
Bank.

 

Mediante requerimiento de 12 de Marzo de 1.999, se solicitó que facilitasen un detalle
individualizado de liquidez de clientes que según sus registros ascendían a 6.368.583.697
pesetas a 30 de Noviembre de 1.998. Los libros mayores de las cuentas contables
internas de liquidez desde la fecha de apertura hasta el 30 de Noviembre de 1.998 de la
muestra de once clientes y la preparación de cartas de circularización para solicitar
conformidad de saldos de efectivo y valores a una muestra de doce clientes.
Contestaron aportando una relación individualizada de clientes con número de cuenta
bancaria afecta, cuya suma ascendía a 1.845.021.978 pesetas, así como contratos de
gestión y los mayores de las cuentas contables internas de liquidez de los clientes
seleccionados en la muestra inicial.

 

Al comprobarse que el “A.V..” concentraba una diferencia de efectivo muy importante, se
dirigieron las investigaciones hacia dicho cliente:

 

- El 26 de Marzo de 1.999 miembros de la División de Supervisión de la CNMV realizaron


una visita al ecónomo del “A.V.”, quien consideró haber entregado en gestión una
cantidad superior a 1.000 millones de Ptas., remitiendo posteriormente un fax
declarando que a 30 Noviembre de 1.998 tenía entregados 1.050 millones de pesetas.

 

- El 29 de Marzo se recibió documentación de “G”, entre la que se encontraban diversas
declaraciones del ecónomo afirmando, que el saldo total en gestión, a 30 de Noviembre
de 1.998 en la cuenta global, ascendía a 30.831.379 pesetas, que existía conformidad con
todos los movimientos gestionados a través de “G”, y que el saldo en gestión ascendía, a
30 de Noviembre de 1.998, a 1.105.831.389 pesetas, desglosadas en 30.831.379 pesetas
en la cuenta global y 1.075.000.000 pesetas adicionales comprometidas en gestión.

 

- El 6 de Abril de 1.999 personal de la División de Supervisión realizó una visita al
ecónomo, quien mostró un resguardo de ingreso de un cheque de Bankinter por
importe de 1.104.966.941 pesetas, correspondiente a la cancelación del saldo de gestión
que el “A.V.” mantenía con “G”.

 

- El mismo día se solicitó a representantes de “G” que se personasen en la agencia de
Bankinter para solicitar extracto de la referida cuenta durante el mes de Marzo de 1.999.
Con dicho extracto se comprobó que el pago no se había realizado desde esta cuenta y
que con fecha 12 de Marzo se había realizado un cargo por 1.474.994.945 pesetas en
concepto de "cancelación de cuenta".

 

- El mismo día, representantes de “G” realizaron, entre otras, las siguientes
manifestaciones ante personal de las Divisiones de Supervisión e Inspección de la
Comisión Nacional del Mercado de Valores: que el apunte de 1.474.994.945 pesetas
reflejado en la cuenta global era la cancelación de dicha cuenta, con traspaso de este
importe a la cuenta 0128-0062- 43- 0104843353, cuyo titular era "Traspasos pendientes
de “G”"; que el 30 de Marzo de 1.999 fue emitido un talón nominativo por importe de
1.104.966.641 pesetas a favor del “A.V.” como consecuencia de la cancelación de la
cuenta en “G”; que dicha cantidad era la resultante de sumar al saldo del “A.V.” en la
cuenta global, de aproximadamente 31 millones de pesetas, la cantidad de 1.075
millones de pesetas transferidos por el cliente de sus cuentas particulares a la cuenta
global en los días previos a la emisión del talón. La documentación soporte de dicha
transferencia no fue aportada.

 

- Los días 5 y 6 de Abril de 1.999 se requirió al Banco Popular, para que confirmase una
serie de extremos relativos a los movimientos de la cuenta del “A.V.” en la citada entidad,
confirmando el Banco Popular el cargo de cuatro cheques presentados en Bankinter y el
registro de un ingreso de 1.104.966.341 pesetas, el día 31 de Marzo.

 

- El Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en su reunión del día 6 de
Abril de 1.999, incoó expediente sancionador a “G”, a su Consejero Delegado, don ACF y
a su Director General don JRS, por la presunta comisión de una infracción muy grave
tipificada en la letra t) del Art. 99 de la Ley 24/1.988, de 28 de Julio, del Mercado de
Valores, por la obstrucción a la actuación inspectora de la Comisión Nacional del
Mercado de Valores en el desarrollo de la visita de supervisión iniciada en Diciembre de
1.998 por los Servicios correspondientes del mencionado organismo.

 


- El 7 de Abril de 1.999, se requirió a Bankinter para que facilitara una serie de datos, a lo
que contestó la División de Auditoría de Bankinter indicando, entre otras cuestiones, que
con fecha valor 31 de Marzo de 1.999 se habían retirado 1.104.966.641 pesetas, que
fueron ingresadas en el Banco Popular y que antes del pago al “A.V.” no se había
registrado ninguna entrada de 1.075 millones de pesetas.

 

- El 8 de Abril de 1.999, se requirió a Bankinter para que identificase a la persona firmante
del primer certificado de saldos de clientes aportado por “G” y justificase determinados
apuntes de la cuenta global, a lo que contestó que los movimientos reseñados
correspondían a traspasos entre la cuenta global y otra cuenta, así como a cheques
cobrados por don FSF por 95.164.940 pesetas, Bankinter declaró que "la entidad está
estudiando medidas disciplinarias para los empleados que, aún sin mala fe, actuaron con
negligencia en la expedición de certificados con destino a “G”."

 

- El 9 de Abril de 1.999, la Directora de Auditoría Interna de Bankinter comunicó que
Bankinter había recibido el 7 de Abril una transferencia por 750 millones de pesetas cuyo
ordenante era “G”.

 

- El mismo día, en reunión mantenida en la Comisión Nacional del Mercado de Valores,
en relación a las supuestas transferencias realizadas por el “A.V.” por 1.075 millones de
pesetas para que la gestora cancelase la cuenta con dicho cliente, representantes de “G”
manifestaron que iban a recibir el 14 de Abril el dinero, procedente de aportaciones que
tenían para suscribir una SICAV que estaba pendiente de registro en Luxemburgo,
estando el dinero en el HSBC en Londres.

 

- El 13 de Abril de 1.999 se recibió escrito de don AC señalando "que desconoce la
fiscalidad de sus clientes" y "la existencia de descubiertos técnicos de clientes". Ese
mismo día se envió un nuevo requerimiento a “G” instando a que diera respuesta a los
diversos requerimientos enviados. Asimismo se requirió al “A.V..” para que aportara
diversa documentación derivada de su relación comercial con “G”.

 

- El 14 de Abril se requirió a “G” para que facilitase una relación detallada de todas las
cuentas corrientes abiertas a su nombre en cualquier entidad a 30 de Noviembre de
1.998, así como cualquier otra cuenta corriente a nombre de "Clientes de “G”" a la misma
fecha. En la contestación, don AC insistió en que las diferencias con el total gestionado
obedecían sólo a los saldos de cuentas particulares que sus clientes mantenían a su
nombre y sin apoderamiento sobre las mismas por “G”.

 

- El 15 de Abril de 1.999 fue comunicada por el Banco de España la procedencia de la
transferencia recibida por Bankinter el 7 de Abril, que fue ordenada por la MPSP.

 

- El Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en reunión extraordinaria
de 16 de Abril de 1.999, adoptó los siguientes acuerdos:

 

"1º.- Ampliar la incoación del expediente sancionador acordada por el Consejo de la
Comisión Nacional del Mercado de Valores, de fecha 6 de Abril de 1.999, a “G”, a todos
los miembros de su Consejo de Administración y a su Director General, don JRS, por:

 


a) La presunta comisión de una infracción muy grave tipificada en el Art. 99 letra l), en
relación con la letra h) del número 1 del Art. 70, ambos de la Ley 24/1.988, de 28 de Julio,
del Mercado de Valores , por la inobservancia de la obligación de tomar las medidas
adecuadas, en relación con los valores y fondos que les han confiado los clientes, para
proteger sus derechos y evitar una utilización indebida de aquéllos.

 

b) La presunta comisión de una infracción muy grave tipificada en la letra e) del Art. 99
del mismo texto legal, por carecer de la contabilidad y registros legalmente exigidos o
llevarlos con vicios o irregularidades esenciales de tal manera que impidan conocer la
situación financiera y patrimonial de la entidad.

 

2º.- 1. Requerir a la entidad “G”, para que dé cumplimiento al requerimiento remitido por
la Dirección General de Supervisión de 26 de Febrero de 1.999, y a que, en consecuencia,
proceda a individualizar los fondos de la cuenta nº 0128-0062-43-0104843353 de
Bankinter entre los correspondientes clientes. En tanto no se acredite ante esta Comisión
Nacional del Mercado de Valores que se ha procedido a la distribución e
individualización de los saldos de esta cuenta, se abstendrán de realizar disposiciones de
fondos o nuevas aportaciones en dicha cuenta.

 

Asimismo “G”, deberá proceder de inmediato a informar a Bankinter de estas medidas
adoptadas, así como del alcance de la prohibición de disponer a aportar fondos a la
referida cuenta, debiéndose acreditar ante la Comisión Nacional del Mercado de Valores
la realización de esta comunicación.

 

2.- En caso de que existan otras cuentas abiertas a nombre de la entidad “G” en las que
estuvieran depositados fondos de terceros no individualizados, se deberá proceder de la
forma indicada en el número 1 anterior."

 

- El mencionado acuerdo del Consejo de 16 de Abril de 1.999, fue comunicado ese
mismo día a don AC, quien, mediante escrito de 20 de Abril, contestó que atendiendo al
requerimiento de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, canceló la cuenta global
el 20 de Marzo de 1.999, transfiriendo el saldo a la cuenta denominada "Traspasos
Clientes “G”", con objeto de traspasar los saldos individualizados de clientes a cuentas
individuales en Deutsche Bank, manifestando que ya se habían traspasado saldos, siendo
el resto de los traspasos inminentes una vez se hubiera obtenido la conformidad de
todos los clientes.

 

- El 20 de Abril de 1.999 el “A.V.” presentó la documentación requerida el 13 de Abril, de
la que se desprende que el “A.V.” hasta el 30 de Noviembre de 1.998 entrego a “G” 1.075
millones de pesetas y reembolsó aproximadamente 173 millones de Ptas..

 

- El mismo día se requirió a “G” para que enviasen documentación soporte del abono en
la cuenta 0128-0062-43- 0104843353 de 1.075 millones de pesetas por parte del “A.V.”,
transferencia que sería previa a la cancelación de la cuenta de este cliente mediante
cheque de 1.104.966.641 pesetas. Con fecha 22 de Abril de 1.999, “G” envió un escrito, en
el que se manifestaba que la entidad había decidido la constitución de una SICAV,
declarando la existencia de fondos de sus clientes radicados en el exterior sin poder de
disposición directo de “G”. Asimismo, se declaraba que la liquidación de la cuenta del


“A.V.” se efectuó sobre la totalidad del patrimonio gestionado, comprendiendo tanto el
efectivo para atender liquidaciones mediante la cuenta "353" como el efectivo afecto a
gestión sin poder de disposición directo, habiendo rescatado el “A.V.” la totalidad del
saldo entregado a “G”, reasignando la titularidad de futuras acciones de la SICAV que
debería haber suscrito.

 

- El 21 de Abril de 1.999 se requirió a la Sociedad para que preparase cartas de
confirmación de saldos de efectivo y de valores, a 30 de Noviembre de 1.998, para doce
clientes, haciendo entrega de los modelos de cartas preparadas con las cifras de
patrimonio gestionado facilitadas por la Sociedad Gestora en su escrito de 5 de Marzo de
1.999. El día 22 de Abril entregaron las cartas firmadas para el envío a los clientes, aunque
finalmente no fueron enviadas puesto que se había alterado por “G” la redacción de las
mismas.

 

- El 28 de Abril de 1.999 se remitió a “G” un escrito, en el que se solicitaba que aclarasen
el destino de los fondos movilizados por don FSF mediante una serie de cheques al
portador cobrados por ventanilla entre el 15 y el 17 de Marzo de 1.999, a lo que contestó
don AC mediante escrito de 4 de Mayo, que desconocía el destino de los fondos citados.
Con fecha 28 de Abril de 1.999 se envió otro escrito solicitando que enviasen de nuevo
las cartas de circulación ajustadas a los modelos entregados por la Comisión Nacional
del Mercado de Valores, a lo que don AC contestó mediante escrito de 29 de Abril de
1.999, aportando las cartas solicitadas conforme al modelo facilitado por la Comisión
Nacional del Mercado de Valores, habiendo sido remitidas las cartas por mensajero al día
siguiente.

 

- El 11 de Mayo de 1.999 se envió un nuevo requerimiento a “G”, en el que se volvió a
requerir aclaración de la diferencia de efectivo detectada en el cliente “A.V.”, a 30 de
Noviembre de 1.998; se volvió a instar para que aportaran una relación individualizada
de las cuentas corrientes de los clientes y de sus respectivos saldos a 30 de Noviembre
de 1.998; y se les volvió a requerir para que indicaran el destino de los cheques citados.
Con fecha 14 de Mayo de 1.999 contestaron que el pago al “A.V.” de un importe
aproximado de 1.105 millones de pesetas obedeció al rescate total de las cantidades
entregadas en gestión a “G”, estando incluidos en dicha cantidad los 30 millones de
pesetas.

 

- El día 18 de Mayo de 1.999 se recibió en la Comisión Nacional del Mercado de Valores la
última contestación de las doce cartas remitidas a clientes para confirmar saldos de
efectivo y valores a 30 de Noviembre de 1.998. Todos los clientes mostraron su
conformidad con el saldo que les corresponde en la cuenta global, según el desglose
efectuado por “G”.

 

- El día 21 de mayo de 1999 se envió a la "Financial Services Authority" una petición de
información relativa a la cuenta en el HSBC a la que se refirió “G” en su escrito de 14 de
mayo de 1999.

 

- El 26 de mayo se efectuó un requerimiento a “G” pidiendo aclaración sobre las
respuestas remitidas por los clientes y solicitando que se preparasen cartas para enviar a
10 de los clientes circularizados con el objeto de que éstos aclarasen los comentarios


que incluyeron en su contestación. También se requirió a “G” relación completa de
clientes, cuentas corrientes y saldos a 20 de mayo de 1999, con el fin de verificar la
correcta individualización de saldos a esa fecha, información sobre la supuesta cuenta
corriente en Londres, y los libros mayores de las cuentas contables de los clientes con
posición deudora desde el 1 de enero de 1999 hasta el 20 de mayo de 1999, ambos
inclusive. Por escrito de 3 de junio de 1999, “G” contestó al requerimiento anterior. Con
referencia a la individualización de saldos de clientes, adjuntaron dos listados de clientes
a 20 de mayo de 1999, uno referente a cuentas en Bankinter y otro a cuentas en
Deutsche Bank, ascendiendo el saldo de efectivo a esa fecha, según estos listados, a
1.144 millones de Ptas., cantidad significativamente inferior a la que mantenían sus
clientes a 30 de noviembre de 1998. Añadieron que ya se habían realizado todos los
traspasos de efectivo, estando todas las cuentas individualizadas y siendo el saldo de la
cuenta global "353" cero. Con referencia a la cuenta corriente en Londres afirmaron que
desconocían cualquier información relativa a ese número de cuenta.

 

- En el Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, celebrado el día 17 de
junio de 1999, el Consejero encargado de la División de Supervisión elevó al Consejo una
documentación que daba información sobre el destino del dinero que los clientes de “G”
tenían en concepto de "cuentas afectas a gestión". Este dinero, según esta última
documentación, aparecía que había sido destinado a la creación de una SICAV
Luxemburguesa denominada “G”.

 

- El 23 de junio de 1999 se remitió un nuevo escrito a “G” solicitando que especificaran
en qué cuentas y en qué entidades estaba depositada la correspondiente liquidez a 30
de noviembre de 1998.

 

- El 2 de julio de 1999 se recibió contestación al citado requerimiento, con un desglose
de las cuentas con apoderamiento de “G”, que ascendían a 977 y un importe de
1.845.021.978,- de pesetas y las cuentas sin apoderamiento de “G”, que sumaban 437 Y
un importe de 4.486.000.000,- de pesetas, siendo el total de liquidez de 6.331.031.978,-
de pesetas. Adjuntaron relación de clientes con saldo y número de cuenta bancaria de
las cuentas con apoderamiento, Y aportando respecto a las cuentas sin apoderamiento,
la correspondiente relación sin especificar el número de cuenta bancaria.

 

- El 15 de julio de 1999 el Presidente de la Comisión Nacional del Mercado de Valores dio
instrucciones de que se trasladara el expediente a un equipo mixto de técnicos de
Supervisión y de la Unidad de Vigilancia de los Mercados dirigido por el Jefe de esta
última.

 

- El 16 de julio de 1999 se requirió a “G” para que obtuviese un certificado de la liquidez
de los clientes depositada en Bankinter al 31 de diciembre de 1998 que, según
información remitida a la CNMV en el estado reservado G04, ascendía a 6.336 millones
de pesetas.

 

- El 21 de julio de 1999 se recibieron las cuentas anuales con el informe de auditoría
firmado por Deloitte & Touche, que presentó una opinión favorable sin salvedades. En el
balance de la sociedad a 31 de diciembre de 1998 se registraba, dentro de las cuentas de
riesgo y compromiso, el efectivo de clientes gestionado por importe de 6.361 millones


de Ptas.

 

- El 26 de julio de 1999 se recibió contestación al requerimiento de 16 de julio, indicando
que en el estado reservado señalado se incluía el saldo de cuentas de clientes afectas a
gestión sobre las que “G” no tenía poder de disposición y que Bankinter no podía
certificar el saldo mencionado en el requerimiento, pues en la cuenta 0128-006244-
0103740111 sólo se hallaba parte del saldo de liquidez afecto a la gestión.

 

Entre el 11 de noviembre y el 17 de diciembre de 1999 se realizó por el nuevo equipo
designado una visita de supervisión, cuyo objeto era realizar una comparación entre las
posiciones de los clientes obtenidas de los registros contables de la sociedad y las que se
dedujeran de las certificaciones expedidas por las entidades depositarias de valores y
efectivos, a fecha 8 de noviembre de 1999. El informe que se elaboró a la finalización de
dicha visita puso de manifiesto que la sociedad mantenía en La Caixa, una cuenta
corriente cuyo importe ascendía a 3.949 millones de pesetas, en la que estaba
depositada la mayor parte del efectivo propiedad de los clientes, estando dicho efectivo
depositado en una cuenta única, en lugar de en cuentas individuales abiertas a nombre
de cada cliente, aunque La Caixa había certificado conocer el desglose de titularidades a
través de información suministrada por la propia sociedad. “G” se comprometió a que los
saldos de efectivo de los clientes estarían depositados en cuentas individualizadas antes
del día 31 de marzo de 2000.

 

- Los registros contables reflejaban una liquidez de 1.133 millones de pesetas. Al
comparar dicho saldo contable con los certificados emitidos por las entidades
financieras depositarias se observó que, para un grupo determinado de clientes, los
saldos contables eran superiores en 141 millones de pesetas a las posiciones certificadas
por las entidades depositarias; mientras que para otro grupo de clientes las posiciones
certificadas por las entidades depositarias eran superiores a los saldos contables en 80
millones de pesetas.

 

Durante los días comprendidos entre el 3 y el 17 de abril de 2000 se realizó una nueva
visita, cuyo resultado fue el siguiente: La cartera de valores, al cierre de la contabilidad,
estaba valorada por la sociedad en 3.840,8 millones de pesetas y se encontraba
depositada a través de diversas entidades depositarias, de las que se obtuvieron
certificados acreditativos de que los valores se encontraban registrados a nombre de los
clientes de la sociedad. Además la liquidez de los clientes, conforme a los estados de
posición de la sociedad a la fecha de referencia, ascendía a 4.989,2 millones de pesetas.

 

- Al realizar la auditoría de las cuentas anuales de 1999, los auditores de “G” Deloitte &
Touche circularizaron a 33 clientes las posiciones que, a 31 de diciembre de 1999,
mantenían con la sociedad, concluyéndose que respecto al 20% del patrimonio
gestionado a 31 de diciembre de 1999, sus propietarios se mostraban conformes tanto
con el importe como en los activos en que se encuentra materializado. Además, el
Informe de auditoría no contenía salvedad alguna.

 

Constata también la Resolución impugnada que, se están siguiendo actuaciones penales
ante el Juzgado Central de Instrucción N° 3 de la Audiencia Nacional sobre la
autenticidad de la documentación aportada a la CNMV durante la visita de noviembre


de 1999.

 

- El expediente sancionador citado anteriormente terminó por Resolución del Consejo
de la CNMV de 13 de julio de 2000 por la que se sancionaba a “G” a don AC y a don JRS
por la comisión de dos infracciones graves tipificadas en las letras c) y b) del artículo 100
de la Ley del Mercado de Valores, al haberse detectado irregularidades contables
esenciales y no haberse remitido en plazo la documentación requerida.

 

- Una vez convertida en Agencia de Valores y con fecha 31 de enero de 2001 se remitió a
la interesada escrito, con objeto de verificar la marcha de otras exigencias de la agencia
para un momento posterior a la inscripción de la transformación, y en particular, de la
entrada de un 25% de la Fundación Once en el capital de la Holding. A dicho
requerimiento, contesta el 5 de febrero de 2001 la entidad, mediante carta de fecha 2 de
febrero de 2001, confirmando la vigencia de todos los compromisos asumidos en su
carta de 3 de julio de 2000.

 

La sociedad “G” fue intervenida por la Comisión Nacional del Mercado de Valores
mediante Acuerdo del Consejo de este organismo, adoptado en sesión extraordinaria
celebrada el día 14 de junio de 2001, en atención a la imposibilidad de conocer la
situación económico-financiera en la que se encuentra la sociedad, y en el Acuerdo de
intervención se fijan como hechos fundamentales para justificar el mismo, los recogidos
en la Resolución impugnada, a saber:

 

" -Con fecha 19 de abril de 2001 Y como consecuencia de los análisis de los estados
financieros remitidos a la CNMV por “G” correspondientes al mes de febrero de 2001, la
Dirección General de Supervisión remitió un requerimiento a “G” solicitando información
relativa a las incidencias detectadas, fundamentalmente al cumplimiento del coeficiente
de liquidez y al depósito de los de saldos de efectivo en Entidades de Crédito por cuenta
de sus clientes de gestión de cartera, que ascendían a la cantidad de 6.995 millones de
pesetas. Dicho escrito fue parcialmente contestado por la entidad. En una de las
contestaciones de la misma, en concreto en la de 25 de mayo de 2001, aportaban un
certificado emitido por La Caixa relativo a 4.342 millones de pesetas correspondiente a
saldos de clientes de “G”.

 

Tras haber contactado telefónicamente en diferentes ocasiones con los responsables de
“G”, al objeto de que aportaran el resto de la información solicitada y ante la ineficacia de
dichas gestiones, con fecha 11 de junio se remitió nuevo requerimiento por la Dirección
en el que, entre otros extremos, se solicitaba que ampliasen el contenido del certificado
emitido por La Caixa remitido con fecha 25 de mayo de 2001, así como que aportasen la
certificación pendiente de recibir por importe de 2.615 millones de pesetas.

 

- A fecha de vencimiento (el plazo dado para aportar dicha documentación vencía el 12
de junio de 2001) y fuera del horario del Registro Oficial de la CNMV, la entidad aportó
un sobre conteniendo su respuesta al requerimiento citado, sin que se aportasen los
certificados descritos. Durante el día 13 de junio de 2001 se instó en reiteradas ocasiones
a los responsables de la entidad a que aportaran los originales de dichos certificados y se
mantuvo con ellos una reunión en los locales de la CNMV. En dicha reunión don AC se
comprometió a aportar al día siguiente el certificado emitido por la entidad bancaria en


la que se encontraban depositados los 2.615 millones de pesetas.

 

- En la mañana del 14 de junio de 2001, la entidad aportó un certificado emitido por un
apoderado no identificado del Banco Santander por importe de 2.607 millones de
pesetas. Ante las dudas sobre la autenticidad de dicho certificado, la CNMV solicitó a la
entidad emisora acreditación de su autenticidad, solicitando asimismo a La Caixa que
acreditase la autenticidad del certificado por importe de 4.342 millones de pesetas.

 

- Durante la tarde del día 14 de junio de 2001, Banco Santander y La Caixa remitieron a la
CNMV sendos escritos en los que manifestaban no haber emitido los certificados
aportados por “G".

 

El mismo Consejo de 14 de junio de 2001, adoptó también el acuerdo de intervenir la
entidad “GG., SGIIC S.A.”, en la que concurrían las circunstancias de excepcional gravedad
en atención a las coincidencias societarias, accionariales, y de dirección entre ésta y “G”,
conllevando la concurrencia de las indicadas circunstancias entre una y otra sociedad un
riesgo cierto de comunicación de la insolvencia que, en su caso, pudiera sufrir la Agencia
de Valores.

 

El Consejo adoptó también el acuerdo de dar traslado de los hechos que motivaron la
adopción de estas medidas de intervención al Ministerio Fiscal por si dichos hechos
fueran constitutivos de delito, así como, en su caso al Juzgado de Guardia de la
Audiencia Nacional.

 

El Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC) incoó expediente sancionador
en relación con los trabajos de auditoría de las cuentas anuales del ejercicio 2000 de la
entidad “G”, expediente donde recayó resolución sancionadora por una infracción grave.
Igualmente señala que mediante acuerdo del Consejo de la Comisión Nacional del
Mercado de Valores de 10 de octubre de 2001, de resolución del procedimiento de
declaración de incumplimiento de “G”, se declaró, de conformidad con lo dispuesto en
los artículos 77 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y 5 del Real
Decreto 948/2001, de 3 de agosto , sobre Sistemas de Indemnización de los Inversores y
al amparo de la disposición final cuarta del citado Real Decreto, que la empresa de
servicios de inversión “G”, no puede, a la vista de los hechos de que ha tenido
conocimiento la propia Comisión y por razones directamente relacionadas con su
situación financiera, cumplir las obligaciones contraídas con los inversores.

 

TERCERO.- Los recurrentes presentaron reclamación de responsabilidad patrimonial
ante el Ministerio de Economía, por las pérdidas económicas sufridas como
consecuencia de lo que, a su entender, había sido una incorrecta actuación de la
Comisión Nacional del Mercado de Valores (en adelante, CNMV) en relación con lo que
denominan "desfase patrimonial o "agujero" de la agencia de valores “G”. Ante el silencio
de la Administración, acudieron a la vía jurisdiccional, donde su pretensión
indemnizatoria fue desestimada por la sentencia ahora impugnada.

 

Siguiendo el criterio ya establecido por la propia Sala de instancia en otros dos asuntos
similares resueltos por sentencias de 21 de abril de 2004 y 21 de julio de 2005 , la
sentencia impugnada considera que no concurren los requisitos de la responsabilidad


patrimonial de la Administración y, en concreto, que la actuación de la CNMV en ese
episodio no fue negligente ni ineficaz. Esta apreciación, a la que se llega tras un muy
minucioso relato de los hechos, se basa en cuatro consideraciones: A) La intervención de
las entidades de crédito está legalmente configurada como una medida excepcional,
por lo que la CNMV la adoptó sólo cuando la situación alcanzó, a su juicio, una
extremada gravedad. B) La CNMV había llevado a cabo una ininterrumpida actuación de
supervisión e inspección sobre la agencia de valores “G”. C) El informe del auditor del
año 1999 era globalmente positivo. D) La transformación de “G” en agencia de valores,
aprobada por la CNMV pocos meses antes de su intervención, impuso a aquélla una
serie de obligaciones y controles a los que antes no estaba sometida. Además, los
recurrentes concertaron contratos de depósito remunerados con “G”, que ésta no estaba
autorizada a realizar.

 

CUARTO.- Se basa este recurso de casación en cuatro motivos, formulados todos ellos
al amparo de la letra d) del art. 88.1 LJCA, salvo el primero que lo hace al amparo de la
letra c) del mismo precepto legal.

 

Antes de abordar su examen, sin embargo, conviene observar que este recurso de
casación es muy similar al recurso de casación nº 5921/2004, que fue resuelto por
sentencia de esta Sala de 27 de enero de 2009 . Es cierto que los motivos en que se
basaba aquel recurso de casación eran formalmente distintos de los que ahora se
formulan; pero sustancialmente los reproches que entonces se hacían a la sentencia de
instancia, que también había desestimado una pretensión indemnizatoria por daños
atribuidos a la actuación de la CNMV con respecto a “G”, eran los mismos que se recogen
en el recurso de casación que ahora se examina. Así, dado que esta Sala ya se ha
pronunciado sobre la actuación de la CNMV en el episodio de “G”, habrá que hacer
amplias remisiones a lo que entonces se dijo.

 

QUINTO.- En el motivo primero, se alega infracción de los arts. 24 y 120 CE , del art. 67
LJCA y del art. 218 LEC. Sostienen los recurrentes que la sentencia impugnada adolece
de motivación insuficiente y de incongruencia.

 

La motivación insuficiente se produce, a su entender, por no haber dado respuesta a la
cuestión, planteada en su demanda, consistente en por qué la CNMV no inició
expediente sancionador ni acordó la intervención en una serie de momentos anteriores,
que se enuncian y que -siempre según los recurrentes- eran más que idóneos para ello.

 

La incongruencia, por su parte, se produce, a juicio de los recurrentes, en tres puntos.
Primero, la sentencia impugnada afirma que la CNMV carece de "facultades compulsivas"
para recabar datos y, sin embargo, afirma también que la CNMV requirió información a
varias entidades bancarias que no están bajo su supervisión. Segundo, la sentencia
impugnada considera relevante la elección de “G” por parte de los recurrentes, lo que no
casa con la motivación por remisión a la sentencia de 13 de marzo de 2003 . Tercero, la
sentencia impugnada afirma, en distintos pasajes, tanto que cabe como que no cabe la
responsabilidad patrimonial por omisión del ejercicio de sus funciones por la CNMV.

 

Pues bien, comenzando por la alegación de insuficiente motivación, no hay tal. que en la
demanda se enumere una serie de momentos en que, a juicio de los recurrentes, la


CNMV habría debido iniciar expediente sancionador o acordar la intervención no
significa que el órgano judicial deba responder particularizadamente por qué, en cada
uno de esos momentos, no pesaba sobre la CNMV un ineludible deber jurídico de iniciar
expediente sancionador o de acordar la intervención. Incluso pasando por alto que la ley
otorga a la CNMV un no desdeñable margen de apreciación en el ejercicio de sus
funciones, es lo cierto que la sentencia impugnada explica satisfactoriamente por qué
no considera que la CNMV actuara con retraso; y ello porque, tras un análisis sumamente
detallado de todo lo sucedido, dice de manera inequívoca que la intervención "tiene
carácter excepcional y fue tomada cuando se constató la excepcional gravedad de la
situación"

 

Se puede estar o no de acuerdo con esta apreciación hecha por la Sala, pero no cabe
razonablemente negar que constituya una motivación clara sobre la tempestividad de la
actuación de la CNMV.

 

En cuanto a la incongruencia denunciada, no hay incoherencia en la argumentación de
la sentencia impugnada, ni menos aún falta de correspondencia entre lo pedido y lo
resuelto. Efectivamente, la posibilidad de exigir información, bien a personas
supervisadas bien a terceros, no implica automáticamente tener "facultades
compulsivas": éstas sólo existen cuando la Administración puede obtener los datos
incluso contra la voluntad del investigado, mediante el uso de la coacción; algo que no
ocurre en el presente caso. Tampoco hay inconsistencia en lo dicho acerca de la
elección de “G” por los recurrentes, ya que la circunstancia de que la sentencia
impugnada haga remisiones a otra sentencia anterior no excluye la posibilidad de tomar
en consideración, además, circunstancias específicas de este caso. Y no es ajustado a la
realidad, en fin, que la sentencia impugnada afirme y niegue a la vez que el
comportamiento omisivo de la CNMV pueda dar lugar a responsabilidad patrimonial de
la Administración: más allá de frases extraídas de contexto, es lo cierto que el notable
esfuerzo argumentativo de la sentencia impugnada se dirige, principalmente, a mostrar
cómo la CNMV no incurrió en una dejación negligente de sus funciones; argumentación
que no tendría sentido si se creyera que el comportamiento omisivo de la CNMV no
podría nunca dar lugar a responsabilidad patrimonial de la Administración.

 

Por todo lo expuesto, el motivo primero de este recurso de casación debe ser
desestimado.

 

SEXTO.- En el motivo segundo, se alega infracción del art. 60 LJCA , de los arts. 319 y 326
LEC y del art. 24 CE . Sostienen los recurrentes que la valoración de la prueba recogida en
la sentencia impugnada es ilógica y arbitraria, porque de los hechos se desprende que la
CNMV habría debido iniciar expediente sancionador y acordar la intervención antes de
cuando lo hizo, sobre todo si se tiene en cuenta que unos meses antes aprobó la
transformación de “G” en agencia de valores.

 

Esta cuestión ya fue examinada por la arriba mencionada sentencia de esta Sala de 27 de
enero de 2009 . Se dijo entonces:

 

Desde estas consideraciones y por lo que se refiere al motivo primero, en el que la parte
sostiene que la intervención de “G” se acordó por la Administración de forma tardía en


junio de 2001, cuando el supuesto de hecho determinante de la misma existía al menos
desde diciembre de 1998, señalando la ineficacia de las actuaciones llevadas a cabo por
la CNMV durante ese periodo de tiempo, conviene tener en cuenta el alcance de dicha
medida, que el art. 107 de la Ley del Mercado de Valores (LMV ) permite, por remisión a
la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito
(LDIEC), en cuyo art. 31 establece que:

 

"1. Únicamente cuando una entidad de crédito se encuentre en una situación de
excepcional gravedad que ponga en peligro la efectividad de sus recursos propios o su
estabilidad, liquidez o solvencia, podrá acordarse la intervención de la misma o la
sustitución provisional de sus órganos de administración o dirección. Estas medidas se
mantendrán hasta que se supere la situación mencionada.

 

2. Lo dispuesto en el núm. 1 de este artículo será también aplicable en aquellos casos en
que, existiendo indicios fundados de que concurra la situación de excepcional gravedad
a que el mismo se refiere, la verdadera situación de la entidad de crédito no pueda
deducirse de su contabilidad.

 

3. Las medidas de intervención o sustitución a que se refiere este artículo podrán
adoptarse durante la tramitación de un expediente sancionador o con independencia
del ejercicio de la potestad sancionadora, siempre que se produzca alguna de las
situaciones previstas en los dos números anteriores."

 

Como ya hemos indicado en la citada sentencia de 16 de mayo de 2008 , resolviendo el
recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la misma Sala de la Audiencia
Nacional de 13 de marzo de 2003 a la que se refiere la aquí recurrida, dicha facultad de
intervención se configura como una medida verdaderamente extraordinaria, que sólo
puede y debe adoptarse cuando la entidad se encuentre en la situación excepcional que
se describe en el precepto, a cuyo efecto la CNMV, como órgano competente, goza del
margen de apreciación necesario para evaluar las circunstancias del caso de acuerdo
con su experiencia y conocimientos técnicos, ponderando la conveniencia y
oportunidad de llevar a cabo aquellas actuaciones que aconseja el prudente ejercicio de
una facultad de incidencia tan importante en el mercado de valores como es la
intervención de una empresa operadora, de manera que el art. 31 de la LDIEC "sólo
impone un deber jurídico de intervenir a la CNMV en aquellos casos en que sea
absolutamente evidente que no cabe adoptar otra medida alternativa".

 

En este caso la actuación de la CNMV sobre “G” se ha mantenido de manera constante
desde 1995, llevando a cabo sucesivas visitas de inspección y subsiguientes
requerimientos, con el resultado que señala la sentencia de instancia, que se ha reflejado
antes, y que también señala la propia recurrente, la cual en su reclamación refiere a
febrero de 1999 el momento en que la CNMV detecta el descuadre de
aproximadamente 4.500 millones de pesetas, desde cuya fecha se suceden las
actuaciones de la CNMV que se han descrito antes, con reiterados requerimientos a “G”

 


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