Cátedra de Derecho de los Mercados Financieros

Jurisprudencia



Fecha resolución:           



n de 25 de mayo de 2010


PONENTE: Doña Mercedes Pedraz Calvo

Madrid, a veinticinco de mayo de dos mil diez.

 

Visto el recurso contencioso-administrativo que ante esta Sección Sexta de la Sala de lo
Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y bajo el número 398/09, se
tramita a instancia de “Banco BVA” representado por la Procuradora Sra. P.Q., contra
Orden del Ministro de Economía y Hacienda de fecha 6 de mayo de 2009 dictada a
propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores en materia de infracción de
la ley del Mercado de Valores, y en el que la Administración demandada ha estado
representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, siendo la cuantía del mismo dos
millones de euros. Ha sido Ponente la Magistrado Dª Mercedes Pedraz Calvo.

 

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

 

PRIMERO-. La recurrente indicada interpuso recurso contencioso-administrativo ante
esta Sala contra la Resolución de referencia. La Sala dictó Providencia acordando tener
por interpuesto el recurso, ordenando la reclamación del expediente administrativo y la
publicación de los correspondientes anuncios en el BOE.

 

SEGUNDO-. En el momento procesal oportuno la parte actora formalizó la demanda
mediante escrito en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que
estimó de rigor, termino suplicando se dicte sentencia por la que anule la resolución
impugnada, y la de fecha 18 de julio de 2008 que la recurrida confirma en reposición.
Subsidiariamente “se declare la invalidez de las mismas y la consiguiente reducción de la
sanción a imponer a “ Banco BVA” a su mínima expresión consistente en amonestación”.

 

TERCERO-. El Abogado del Estado presentó escrito de contestación a la demanda,
oponiéndose a sus pretensiones, y solicitando, con fundamento en los hechos y
razonamientos jurídicos que dejó expuestos la desestimación del recurso.

 

CUARTO-. Las partes, por su orden presentaron sus respectivos escritos de conclusiones,
para ratificar, respectivamente, lo solicitado en los de demanda y contestación a la
demanda.

 

QUINTO-. La Sala dictó Providencia señalando para votación y fallo del recurso la fecha
del 18 de mayo de 2.010 en que se deliberó y votó habiéndose observado en su
tramitación las prescripciones legales.

 

 

FUNDAMENTOS JURIDICOS

 

 

PRIMERO-. Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso-
administrativo:

 

- La Orden del Ministro de Economía y Hacienda de fecha 6 de mayo de 2009 por la que
se desestima el recurso de reposición interpuesto por “Banco BVA” hoy actor contra la



Orden de fecha 18 de julio de 2008 por la que se resuelve el expediente sancionador
incoado a dicha entidad por acuerdo del Consejo de la Comisión Nacional del
Mercado de Valores de 22 de mayo de 2002.


La Orden de 18-VII-08 tiene la siguiente parte dispositiva:

 

“Imponer a “Banco BVA” como por la comisión de una infracción muy grave tipificada en la
letra Ñ) del artículo 99 de la Ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores, por la
remisión entre los ejercicios l996 a 2000 a la Comisión Nacional del Mercado de Valores de
información de carácter financiero y contable (Cuenta Anuales, información pública
periódica –trimestral y semestral- y folletos explicativos conteniendo datos inexactos, no
veraces y con omisión de aspectos relevantes, en relación con un patrimonio final por
importe de 37.343 millones de pesetas no registrado contablemente MULTA por importe de
2.000.000 de euros (DOS MILLONES DE EUROS).”

 

 


SEGUNDO-. Los motivos de impugnación alegados por la recurrente pueden resumirse
como sigue:

 

- Vulneración del principio non bis in ídem por no respetar los hechos declarados
probados mediante resoluciones judiciales firmes.
- Falta de tipicidad de los hechos.
- Vulneración del principio non bis in ídem en relación con la Resolución del Consejo
de Gobierno del Banco de España de 18 de julio de 2008.
- Prescripción de la infracción
- Vulneración del principio de personalidad de las sanciones, del principio de igualdad
en la aplicación de la ley, la doctrina de los actos propios y los principios de buena fe
y confianza legítima.

 

 

TERCERO-. La Orden confirmada en reposición recoge como antecedentes de la misma,
resumidamente los siguientes:

 

El día 22 de marzo de 2002 “Banco BVA” comunica a la CNMV que el Banco de España le
ha iniciado un expediente sancionador sobre los hechos basado en la existencia de
fondos no reflejados en la contabilidad del Banco hasta el año 2000 procedentes en su
mayoría de plusvalías obtenidas en la venta de acciones del Banco V y de “A.”

 

El día 22 de mayo de 2002 se acuerda la apertura de expediente sancionador y dar
traslado a la Audiencia Nacional.

 

El día 27 de mayo de 2002 se le notifica a la expedientada el anterior acuerdo.

 

El día 29 de mayo de 2002 dictan providencia acordando recabar de la Audiencia
Nacional información a los efectos de la eventual suspensión del procedimiento.

 

El día 17 de junio siguiente el Juzgado devuelve la providencia a fin de que se
cumplimente en forma, lo que se lleva a cabo el día 18 de junio de 2002.

 


El Juzgado no respondió por lo que el instructor del expediente administrativo le
recuerda la situación del expediente el 22 de octubre de 2002 y es el 31 de octubre de
2002 que el Juzgado contesta poniendo de manifiesto que existe una posible identidad
de sujeto, hecho y fundamentos del procedimiento judicial y el expediente
administrativo.

 

Esta providencia se recibe en la CNMV el día 5 de noviembre siguiente, y el día 30 de
diciembre siguiente se acuerda suspender el procedimiento.

 

El día 12 de junio de 2007 se recibe oficio del Juzgado Central de lo Penal de la A.N.
adjuntando testimonio de resoluciones judiciales, una de fecha 12 de marzo de 2007
decretando la nulidad y archivo de la causa seguida contra varios ex-administradores y
directivos del “Banco BVA” por no concurrir el requisito del art. 296.2 del C. Penal en
relación con el art. 290 del mismo. Resolución confirmada por auto de 7 de mayo de
2007 de la Sala de lo Penal de la A.N.

 

El día 11 de julio de 2007 se levanta la suspensión.

 

El día 25 de julio de 2007 se formula el pliego de cargos con plazo para alegaciones.

 

El día 30 de agosto siguiente se presenta el escrito de alegaciones.

 

Por diligencia de 8 de noviembre de 2007 se acuerda la unión de documentos

 

El día 27 de diciembre de 2007 se presentan por el “Banco BVA” alegaciones
complementarias al pliego de cargos.

 

El día 23 de enero de 2008 se formula propuesta de resolución con plazo para
alegaciones y puesta de manifiesto del expediente.

 

El día 26 de febrero de 2008 se presenta el escrito de alegaciones.

 

El día 12 de marzo de 2008 se remite la propuesta y el expediente al Consejo de la CNMV
que recaba informes al Banco de España entre otros, suspendiendo el trámite a tales
efectos, suspensión que se levantó el día 4 de junio de 2008.

 

El día 18 de julio de 2008 se dicta la Orden origen de este recurso.

 

CUARTO-. Se declaran probados y se dan por expresamente reproducidos los hechos
declarados probados por la resolución de 18 de julio de 2008 que no son impugnados
por la parte actora, señalando (folio 17 del escrito de demanda) literalmente:

 

“Todas las actuaciones de nuestra representada tanto en vía administrativa como judicial h a
estado dirigida a mitigar los efectos de los hechos objeto del expediente y a preservar los
derechos e intereses de sus accionistas e inversores”, si bien a continuación recoge otros
hechos que “han de ser considerados probados y resultan determinantes para la adecuada
valoración de las resoluciones recurridas que los ignoraron o recogieron solo parcialmente”.

 


Los hechos que la parte actora pretende incorporar como probados, son
resumidamente los siguientes:

 

-. Que detectó los hechos y los puso en conocimiento del Banco de España. Este
extremo es recogido por la Administración expresamente si no como “Hecho probado” si
como Antecedente primero. Los extremos concretos que se recogen en el escrito de
demanda, aparecen recogidos en la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal
Supremo de 14 de noviembre de 2006 como antecedentes:

 

“En septiembre del 2000, el Sr. Y. comentó al Sr. G. que había unas cuentas extracontables del
anterior Banco BV en el extranjero, indicándole que su importe ascendía a varios miles; ante
tal noticia, el Sr. G. exigió al Sr. Y. que ese dinero se reintegrara y constara en la contabilidad
del banco; el 28 de diciembre del mismo año, tuvo lugar otra reunión entre ambos
copresidentes en el que el Sr. G. vuelve a exigir al Sr. Y. la contabilización del dinero que el
Banco B.V. tenía en el extranjero, esta nueva entrevista dio lugar a que el Sr. Y. comunicara a
los acusados U. y C. y al resto de los Consejeros beneficiarios la necesidad de devolver los
fondos ingresados en ALICO que se contabilizaron el 31 de diciembre de 2000; a tal fin, los Sres.
C. y M. viajaron a primeros de enero de 2001 a Nueva York donde conforme a las instrucciones
de cancelación que habían firmado los respectivos beneficiarios de cada una de las pólizas
solicitaron la devolución de las sumas invertidas, lo que se llevó a cabo a través de una
transferencia realizada el 9 de febrero de 2001, a través del Trust 750 en el que figuraban como
apoderados mancomunados los acusados Sres. B. y M.

 

El 19 de enero de 2001 los Sres. Y. y G. acudieron al Banco de España donde el Sr. Y. puso en
conocimiento del Gobernador del Banco de España la existencia de fondos del Banco BV no
contabilizados, lo que motivó incoación del oportuno expediente por parte del Banco de
España; más tarde el 25 de septiembre de 2001 los Sres. Ybarra y González acompañados de
un Consejero del “Banco BVA”, tuvieron otra reunión con el Gobernador y Subgobernador del
Banco de España que tenía por objeto aportar el informe elaborado por la Comisión de
Control del Banco, reunión en la que por primera vez el Sr. Ybarra habló de los contratos con
ALICO”.

 

El “Banco BVA” que no ha efectuado reclamación alguna en el presente procedimiento".

 

La demanda continúa recogiendo una serie de consideraciones relativas a:

 

-. Los esfuerzos del “Banco BVA” para esclarecer los hechos colaborando con las
autoridades administrativas y judiciales. Ello con cita de un informe de los servicios del
Banco de España donde se realizan citas del origen de los ingresos “sobre la base de la
documentación suministrada por “Banco BVA”” señalando que se acreditó en el
expediente tanto ante el Banco de España como ante la CNMV la colaboración del
Banco. La propia resolución de la CNMV recogiendo idénticas alegaciones en su pág. 15
señala que se debe dar por probado que fue la propia entidad la que propició la
reintegración de los fondos al patrimonio del Banco y su contabilización en el ejercicio
2000, que comunicó al Banco de España en enero de 2001 los aspectos generales de los
hechos acontecidos y comunicó el inicio del expediente sancionador a la CNMV. Ahora
bien: estos hechos deben valorarse en su momento en relación no con los elementos
objetivos del tipo sancionador sino con el elemento subjetivo de la infracción.


-. La regularización llevada a cabo por “Banco BVA” fue adecuadamente realizada sin
afectar a la imagen fiel del patrimonio la situación financiera y los resultados de la
entidad, de modo que no se causó perjuicio patrimonial alguno ni al “Banco BVA” ni a
sus accionistas ni a terceros o clientes. Ello con cita de un fundamento jurídico de un
auto del Juzgado de lo Penal en relación con la legitimación del Ministerio Fiscal. Esta
Sala considera que no puede entenderse probada tal conclusión sobre tal base, no
pudiendo extenderse el razonamiento sobre la perseguibilidad del delito a los hechos
probados del mismo o de una posible infracción administrativa. Y en tal sentido abunda
la cita que recoge la CNMV: “conviene señalar que el requisito de procedibilidad es
precisamente establecido por el Poder legislativo por las razones que tiene por conveniente en
materia que le es tan propia y exclusiva como determinar la política a seguir para cada tipo o
género de actividades delictivas, es decir, cuales sean estas, como se sancionan y en
determinados supuestos como el presente, cuales sean los requisitos previos para perseguirlas.
Y es evidente que ha acentuado en la perseguibilidad de determinados delitos en este caso los
delitos societarios, el principio de intervención mínima del derecho penal considerando salvo
dos excepciones 8que no se dan en el caso) que solo la denuncia del agraviado puede poner
en marcha el mecanismo represivo penal del Estado, sin perjuicio claro está de que éste actúe
mediante los órganos administrativos competentes”.

 

-. En los ejercicios en que los activos no se estuvieron contabilizados no se produjo
ningún perjuicio ni al “Banco BVA” ni a sus accionistas ni a terceros o clientes, ni para el
mercado o la economía nacional. Ello con base en el mismo fundamento jurídico tercero
párrafo tercero del auto del Juzgado de lo Penal de la A.N y a los dictámenes que
presentó en aquellas actuaciones. Apreciación que debe ser rechazada con el mismo
fundamento expuesto en relación con la anterior.

 

-. Los hechos los llevaron a cabo un grupo de administradores, al margen de las
estructuras administrativas y de control del Banco “circunstancia absolutamente
fundamental entendemos que debió ser reflejada específicamente como hecho probado en
la Orden y desde luego debió valorarse al dictar la misma” (Pág. 34 del escrito de demanda).
Ello con fundamento en la contradictoria apreciación de que la Orden lo reconoce pero
al tiempo no lo tiene en cuenta igualmente.

 

-. Han tenido lugar dos expedientes administrativos sancionadores y dos resoluciones,
una de la CNMV y otra del Banco de España. Este hecho es cierto, pero en modo alguno
pudo recogerse como hecho probado, dado que la resolución del expediente del Banco
de España es de la misma fecha.

 

 

QUINTO-. En primer lugar, y antes de entrar a examinar los motivos de impugnación
alegados en el recurso, es preciso recordar que los preceptos por los que se sanciona a la
actora tienen el siguiente contenido.

 

El art. 99 letra ñ) de la LMV 24/1988 establece:

 

“Constituyen infracciones muy graves de las personas físicas y jurídicas a las que se refiere el
artículo 95 de esta Ley los siguientes actos u omisiones:


ñ. El incumplimiento, por parte de los emisores de valores, de la obligación establecida en el
artículo 82 cuando de ello se derive un perjuicio grave para el mercado, el incumplimiento de
los requerimientos de la Comisión Nacional del Mercado de Valores formulados en virtud del
artículo 89, así como el suministro a la Comisión Nacional del Mercado de Valores de datos
inexactos o no veraces, o la aportación a la misma de información engañosa o que omita
maliciosamente aspectos o datos relevantes.”

 

El art. 35 de la LMV en la redacción dada por la Ley 4/1990, refuerza la obligación de
información. Este precepto señala que las entidades emisoras de valores deben hacer
público con carácter trimestral un avance de sus resultados u otras informaciones
relevantes, para en todo caso, con carácter semestral, hacer públicos sus estados
financieros completos, con un detalle similar a los requeridos para sus estados anuales.
[...]

 

El contenido de las informaciones trimestrales y semestrales a las que se refiere este
artículo fue determinado por la O.M. de 18 de enero de l.991 y por la Circular de la CNMV
3/1994 modificada por la 2/2002 y la 1/2005.

 

Por su parte, el artículo 290 del Código Penal tiene el siguiente tenor literal:

 

“Artículo 290.

"Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación,
que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica
o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma,
a alguno de sus socios, o a un tercero, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres
años y multa de seis a doce meses.

Si se llegare a causar el perjuicio económico se impondrán las penas en su mitad superior.”

 

Y el artículo 82 de la LMV tiene este contenido:

 

“Artículo 82. Consideración de información relevante, obligados a difundirla y publicidad.

1. Se considerará información relevante toda aquella cuyo conocimiento pueda afectar a un
inversor razonablemente para adquirir o transmitir valores o instrumentos financieros y por
tanto pueda influir de forma sensible en su cotización en un mercado secundario.

2. Los emisores de valores están obligados a hacer pública y difundir, en los términos que
reglamentariamente se establezcan, inmediatamente al mercado toda información
relevante. Asimismo remitirán a la Comisión Nacional del Mercado de Valores esa
información para su incorporación al registro oficial regulado en el artículo 92 de esta Ley.

3. La comunicación a la Comisión Nacional del Mercado de Valores deberá hacerse
simultáneamente a su difusión por cualquier otro medio y tan pronto como sea conocido el
hecho, se haya adoptado la decisión o firmado el acuerdo o contrato con terceros de que se
trate. El contenido de la comunicación deberá ser veraz, claro, completo y, cuando así lo exija
la naturaleza de la información, cuantificado, de manera que no induzca a confusión o
engaño. Los emisores de valores difundirán también esta información en sus páginas de
internet. No obstante, cuando la información relevante pueda perturbar el normal desarrollo
de las operaciones sobre los valores del emisor o poner en peligro la protección de los
inversores, el emisor deberá comunicar la información relevante, con carácter previo a su


publicación, a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, que la difundirá
inmediatamente.

4. Un emisor podrá, bajo su propia responsabilidad retrasar la publicación y difusión de la
información relevante cuando considere que la información perjudica sus intereses legítimos,
siempre que tal omisión no sea susceptible de confundir al público y que el emisor pueda
garantizar la confidencialidad de dicha información. El emisor informará inmediatamente a
la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

5. Se faculta al Ministro de Economía y Hacienda y, con su habilitación expresa, a la Comisión
Nacional del Mercado de Valores, para desarrollar, respecto a las obligaciones establecidas en
el presente artículo, los procedimientos y formas de efectuar las comunicaciones anteriores,
determinar el plazo durante el cual se publicará en las páginas de Internet de los emisores la
información relevante, así como para precisar los demás extremos a los que éste se refiere.”

 

SEXTO-. El primer motivo de impugnación alegado por la recurrente se fundamenta en
que se ha vulnerado el principio non bis in ídem garantizado por el art. 25 de la
Constitución Española y lo establecido en el art. 137.3 de la Ley 30/92 y el art. 96 de la
LMV, a la vez que vulneran el principio de igualdad al apartarse del precedente
establecido en otras resoluciones recientes de la CNMV.

 

Concreta sus alegaciones señalando que al no incorporar el hecho de que con la no
contabilización de los fondos litigiosos no hubo riesgo de perjuicio alguno relevante ni
para el banco ni para sus accionistas, inversores, terceros ni para los intereses generales
ni en consecuencia para el mercado, la Orden vulnera el principio non bis in ídem. Pone
el acento en lo que considera falta de consecuencias negativas en los mercados de
valores que produjeron las irregularidades contables y que sustentaron en el
procedimiento penal el no reconocimiento de legitimación al Ministerio Fiscal para el
ejercicio de la acción penal declarado mediante auto de 12 de marzo de 2007
confirmado por auto de la Sala de lo Penal de la AN de 7 de mayo de 2007. Sostiene que
tanto el juicio ex ante como ex post sobre los que debe realizarse la valoración de las
irregularidades contables a fin de determinar si resultan idóneas o no para ocasionar
potencialmente (ex ante) o de manera efectiva (ex post) perjuicios que justifiquen el
reproche sancionador, se encuentran condicionados por lo que judicialmente se haya
declarado con carácter previo como hechos probados. Si en sede judicial se ha
declarado que no hay perjuicio económico o incluso que falte el riesgo de tal perjuicio
no cabe que lo declare la Orden.

 

El Tribunal Constitucional en su jurisprudencia sobre el principio ne bis in ídem desde la
STC 2/1981, ha establecido que debe ser considerado como parte integrante del
derecho fundamental al principio de legalidad en materia penal y sancionadora (art. 25.1
C.E.).

 

En el fundamento jurídico 4. de aquella Sentencia se declaró que «El principio general de
derecho conocido por non bis in ídem supone, en una de sus más conocidas manifestaciones,
que no recaiga duplicidad de sanciones -administrativa y penal- en los casos en que se
aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento sin existencia de una relación de
supremacía especial de la Administración -relación de funcionario, servicio público,
concesionario, etc.- que justificase el ejercicio del ius puniendi por los Tribunales y a su vez de
la potestad sancionadora de la Administración».


Posteriormente, en la STC 159/1987 (fundamento jurídico 3.), se declaró que dicho
principio impide que, a través de procedimientos distintos, se sancione repetidamente la
misma conducta, pues «semejante posibilidad entrañaría, en efecto, una inadmisible
reiteración en el ejercicio del ius puniendi del Estado e, inseparablemente, una abierta
contradicción con el mismo derecho a la presunción de inocencia, porque la coexistencia de
dos procedimientos sancionadores para un determinado ilícito deja abierta la posibilidad,
contraria a aquel derecho, de que unos mismos hechos, sucesiva o simultáneamente, existan
y dejen de existir para los órganos del Estado (Sentencia 77/1983, de 3 de octubre,
fundamento jurídico 4.)».

 

El primordial enfoque de este principio es el sustantivo o material, que es el que cumple
la función garantizadora que se halla en la base del derecho fundamental en juego y se
orienta a evitar que el sujeto afectado reciba una doble sanción por unos mismos
hechos, cuando existe idéntico fundamento para el reproche penal y el administrativo, y
no media una relación de sujeción especial del ciudadano con la Administración.

 

Cuestión conectada con esta es aquella relativa a la vinculación a los hechos probados
de la jurisdicción penal, que aparece expresamente formulada en el art. 137.2 de la Ley
30/1992 cuando dispone que "los hechos declarados probados por resoluciones judiciales
penales firmes vincularán a las Administraciones Públicas, respecto de los procedimientos
administrativos sancionadores que se sustancien”. En el supuesto de que la sentencia penal
sea absolutoria, no cabe sostener, como consecuencia del principio de que se trata, la
prohibición genérica de un pronunciamiento administrativo sancionador, porque lo que
excluye es la doble sanción y no el doble pronunciamiento. La sentencia penal
absolutoria no bloquea las posteriores actuaciones administrativas sancionadoras, pero
sus declaraciones sobre los hechos probados inciden necesariamente sobre la resolución
administrativa (criterio que incorpora el artículo 137.2 de la Ley 30/1992, al establecer
que "los hechos declarados probados por resoluciones judiciales penales firmes vincularán a
las Administraciones Públicas respecto de los procedimientos sancionadores que
substancien”).

 

Así resulta de la STC 77/1983, de 3 de octubre, que pone de manifiesto que el principio
"non bis in ídem” determina una interdicción de la duplicidad de sanciones
administrativas y penales respecto a unos mismos hechos, pero conduce también a la
imposibilidad de que, cuando el ordenamiento permite una dualidad de
procedimientos, y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y la
calificación de unos mismos hechos, el enjuiciamiento y la calificación que en el plano
jurídico puedan producirse, se hagan con independencia, si resultan de la aplicación de
normativas diferentes, pero que no pueda ocurrir lo mismo en lo que se refiere a la
apreciación de los hechos, "pues es claro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar
de existir para los órganos del Estado” (en el mismo sentido STC 25/1984, de 21 de mayo).

 

Ahora bien, esta vinculación fáctica, no impide lógicamente que los hechos puedan ser
calificados diferentemente en el ámbito de la jurisdicción penal y en sede administrativa.
Esta Sala considera que no se ha violado por la Administración, en los actos
administrativos impugnados, el principio invocado por las razones examinadas en este
motivo de recurso. Si es preciso que concurra la triple identidad sujeto, hecho y
fundamento no se aprecia tal concurrencia en este supuesto:


-. El sujeto no es el mismo, pues aquí se trata de la persona jurídica “Banco BVA” y
entonces fueron determinadas personas físicas.

-. No se ha dictado una sentencia absolutoria, sino un auto de archivo por ausencia de
acusación particular.

-. El delito del que se acusaba a las personas físicas no guarda la identidad requerida para
que sea de aplicación el principio invocado: basta la lectura de los más arriba
reproducidos arts. 99 letra ñ) LMV y el art. 290 del Código Penal. Este habla de “perjuicio
económico” y aquel de “suministro a la Comisión Nacional del Mercado de Valores de datos
inexactos o no veraces, o la aportación a la misma de información engañosa o que omita
maliciosamente aspectos o datos relevantes”.

 

En cuanto a la vulneración del principio de igualdad por apartarse la CNMV de un
precedente similar, la aplicación de este principio exige que se acredite la identidad de
las circunstancias concurrentes en uno y otro supuesto, identidad que no se ha
acreditado en este caso.

 

Debe en consecuencia desestimarse este motivo de impugnación.

 

SEPTIMO-. El segundo motivo de impugnación encuentra su fundamento en que se ha
vulnerado el principio de tipicidad garantizado por el artículo 25 de la Constitución, y el
art. 129 de la ley 30/92 que prohíbe la interpretación analógica o extensiva en derecho
administrativo sancionador.

 

El artículo 127 LRJPAC establece: “1. La potestad sancionadora de las Administraciones
Públicas, reconocida por la Constitución, se ejercerá cuando haya sido expresamente
atribuida por una norma con rango de Ley, con aplicación del procedimiento previsto para su
ejercicio y de acuerdo con lo establecido en este Título. 2. El ejercicio de la potestad
sancionadora corresponde a los órganos administrativos que la tengan expresamente
atribuida, por disposición de rango legal o reglamentario, sin que puede delegarse en órgano
distinto. 3. Las disposiciones de este Título no son de aplicación al ejercicio de las
Administraciones Públicas de su potestad disciplinaria respecto del personal a su servicio y de
quienes estén vinculados a ellas por una relación contractual”.

 

Este principio está directamente relacionado con el principio de tipicidad, regulado en el
artículo 129 LRJPAC con el siguiente tenor literal: “1. Solo constituyen infracciones
administrativas las vulneraciones del Ordenamiento Jurídico previstas como tales
infracciones por una Ley. Las infracciones administrativas se clasificarán por la Ley en leves,
graves y muy graves. 2. Únicamente por la comisión de infracciones administrativas podrán
imponerse sanciones que, en todo caso, estarán delimitadas por la Ley. 3. Las disposiciones
reglamentarias de desarrollo podrán introducir especificaciones o graduaciones al cuadro de
las infracciones o sanciones establecidas legalmente que, sin constituir nuevas infracciones o
sanciones, ni alterar la naturaleza o limites de las que la Ley contempla, contribuyan a la mas
correcta identificación de las conductas o a la más precisa determinación de las sanciones
correspondientes. 4. Las normas definidoras de infracciones y sanciones no serán susceptibles
de aplicación analógica”.

 

El análisis de las exigencias del principio de legalidad no es posible sin valorar las
circunstancias del principio de tipicidad: en palabras del Tribunal Supremo, para que un


hecho pueda ser objeto de sanción por la Administración es necesario que la infracción y
consiguiente sanción estén precisamente establecidas por la Ley.

 

La cuestión ha sido tratada anteriormente por esta Sala en sentencias confirmadas por el
Tribunal Supremo, que en la sentencia de uno de Julio de dos mil cuatro, confirmando la
dictada por esta Sala y Sección el día 4 de diciembre de 2000, señaló:

 

"La Ley 23/1988, al establecer los mecanismos adecuados para lograr la adecuada supervisión
del funcionamiento de los mercados de valores, no sólo diseñó un determinado aparato
institucional sino que trató de proteger los intereses de los usuarios de aquellos mercados a
través de la exigencia de algo tan esencial para su confianza como es la información respecto
de los valores emitidos y de la actuación de las sociedades que los emiten. En diversos
preceptos de la Ley se prescriben determinadas exigencias de recogida y difusión de la
información, exigencias cuyo incumplimiento, en su caso, se sanciona como infracción
administrativa.

 

En su redacción primitiva el ya citado artículo 99, letra ñ), de la Ley 23/1988 sancionaba en
realidad -tipificándolo como infracción muy grave- el incumplimiento del deber impuesto por
el artículo 82 de la misma Ley. Este último precepto, por su parte, disponía que los emisores de
valores (por lo que nos afecta, Azsa) deberían informar al público, en el más breve plazo
posible, de todo hecho o decisión que pueda influir de forma sensible en la cotización de los
mismos. Si el emisor consideraba que la información no debía ser hecha pública por afectar a
sus intereses legítimos, debía informar inmediatamente a la Comisión Nacional del Mercado
de Valores, que podía, si lo estimaba necesario, dispensarle de tal obligación.

 

Desde el momento en que la Sala de instancia dio como probada la ausencia de información,
por parte de la recurrente, sobre un hecho que tanto la Comisión Nacional del Mercado de
Valores como el propio tribunal sentenciador reputaron relevante, en el sentido de
potencialmente influyente en la cotización de sus valores, bien pudo aquella Sala considerar
ajustada a derecho la subsunción de dicha conducta en el tan citado artículo 99, letra ñ), en
relación con el también citado artículo 82, ambos de la Ley 23/1988. Para llegar a este
conclusión era irrelevante que la descripción del tipo hubiera sufrido, o no, la modificación
operada por la Ley 3/1994, pues antes de ella la conducta de la empresa infringía el precepto
sancionador correspondiente.

 

En efecto, la adición incorporada por la reforma de 1994 no impedía considerar que la
conducta imputada cumplía las exigencias objetivas del tipo sancionador primitivo. Dicha
adición se limitaba a precisar como conductas constitutivas de infracción el "suministro a la
Comisión Nacional del Mercado de Valores de datos inexactos o no veraces, o la aportación a
la misma de información engañosa o se omita maliciosamente aspectos o datos relevantes".
Conductas que quedaban ahora tipificadas como variantes o añadidos, en su caso, al
incumplimiento de la obligación de informar impuesta por el artículo 82. Esta última
obligación se incumple, "antes y después de la reforma operada por la Ley 3/1994", como
acertadamente afirma la Sala de instancia, si la sociedad emisora deja de informar, en
concreto, sobre un hecho que resulta ser de importancia para la cotización de sus acciones”.

 

La actora considera que en la conducta sancionada no concurren los requisitos
legalmente previstos para subsumirla en el tipo infractor recogido en el art. 99 letra ñ) de


la Ley del Mercado de Valores y ello porque las irregularidades contables no gozan de la
relevancia suficiente para poder ser consideradas constitutivas de la infracción por la que
es sancionada; es por eso que a su juicio la interpretación que la Orden hace sobre el
término relevancia para incluir una omisión contable en el tipo sancionador art. 99 letra
ñ) de la LMV vulnera el principio de tipicidad, según su interpretación literal, sistemática y
teleológica

 

Las resoluciones administrativas consideran probado que el Banco actor durante años
remitió a la CNMV y a través de esta a los inversores y al mercado de valores, unos
estados financieros en los que no figuraba contabilizado un total de 37.343 millones de
pesetas, lo que vulnera el principio contable básico de integridad, según el cual todos los
bienes, derechos, obligaciones, gastos y compromisos de cualquier clase que conforman
la situación integra de la sociedad deben registrarse contablemente desde el momento
en que se originen.

 

Si la Contabilidad se define como un sistema adaptado para clasificar los hechos
económicos que ocurren en un negocio con el objetivo de proporcionar información
tanto a los propietarios como a los accionistas o a terceros de la realidad económica de
la empresa que permita la adopción de decisiones financieras externas y de planificación
y control internas, a juicio de esta Sala la omisión de esta información es relevante.

 

Al igual que razonó la Administración, este Tribunal considera que si bien el precepto no
especifica que son “datos relevantes” no se ha vulnerado el principio de tipicidad: el que
una sociedad cotizada no refleje fondos por importe de 37.343 millones de pesetas, que
además suponen el 6,49% de los fondos totales a fecha 31 de diciembre de 1999, fondos
situados fuera de España, descontrolados excepto por algunos administradores y
directivos, es un dato relevante. Es relevante el importe en si mismo, es relevante el
importe en el conjunto de la actividad de la entidad, es relevante la circunstancia de
encontrarse los fondos fuera de España, y desde luego es relevante que todo esto no
apareciese reflejado en la contabilidad. Y estos datos indudablemente serían valorados y
tenidos en cuenta por un inversor razonable en el momento de adoptar una decisión de
inversión, con las correspondientes consecuencias en la cotización de los valores de la
entidad, y en los intereses de los inversores en general.

 

A esto se suma que se trata de una entidad cotizada, con una importancia tanto absoluta
como relativa fundamental: no solo por su tamaño a nivel nacional e internacional, sino
porque presta la totalidad de los servicios financieros y de inversión presentes en el
sector, con un elevadísimo número de accionistas, y cuyos valores negociados
representan un importante porcentaje del volumen total negociado en los mercados de
valores españoles, formando parte del Ibex 35.

 

Tal apreciación no queda ni puede quedar alterada por un razonamiento de un acto
administrativo que opta por sancionar una infracción como grave y no como muy grave
(en la página 82 de la demanda se considera que si el Banco de España razona que la
omisión contable no afecta significativamente a la imagen fiel no puede la CNMV
considerar que la información omitida es relevante).

 


Esta Sala no se considera vinculada por informes aportados en un procedimiento penal
por peritos de parte, no aportados en estos autos, respecto de los cuales esta Sala no ha
podido interrogar a los autores de los informes, que no pueden por tanto imponerse a la
evidencia más arriba señalada. En cuanto a la alegada inexistencia de sanción por el ICAC
a los auditores que supuestamente no detectaron la circunstancia de que el 4,02% en
l.995, el 3,68% en l.996, el 3,62% en l.997, el 7,37% en l.998, el 6,49% en l.999 y el 2,45% en
el año 2000 de los recursos propios no estaban registrados contablemente, no puede
constituirse en excusa absolutoria o en demostración de la escasa importancia de estos
porcentajes, por cuanto no consta a esta Sala en qué circunstancias se ha desarrollado el
control técnico encomendado al referido organismo.

 

De cuanto queda expuesto resulta que a juicio de este Tribunal no se ha vulnerado el
principio de tipicidad ni se ha efectuado una interpretación analógica o extensiva del
derecho sancionador, debiendo desestimarse este motivo de impugnación.

 

OCTAVO-. Se alega en tercer lugar que la tramitación y resolución paralela y simultánea
de dos expedientes sancionadores a “Banco BVA” por el Banco de España y la CNMV por
idénticos hechos supone la vulneración del principio non bis in ídem en su doble
vertiente procedimental y material y del principio de seguridad jurídica. A juicio de la
actora, en resumen, se han tramitado dos procedimientos sancionadores por los mismos
hechos lo que supone la vulneración del principio non bis in ídem.

 

La parte actora analiza las sentencias del Tribunal Constitucional 2/2003 y 152/2001, y si
bien reconoce que en ambos casos se trataba de un proceso penal y un procedimiento
administrativo alega que “precisamente se analizaban los supuestos en que un
procedimiento administrativo sancionador resulta equiparable a los efectos del principio non
bis in ídem a un proceso penal, de modo que resulte incompatible con otro proceso penal ya
existente”. De estas consideraciones extrae la consecuencia de que “se confirma la
aplicabilidad al caso de la referida doctrina del Tribunal Constitucional”.

 

Los hechos de la sentencia 2/2003 eran los siguientes:

 

“El demandante de amparo fue objeto de un doble procedimiento sancionador
(administrativo y penal) que concluyó con la imposición de sendas sanciones por la comisión
de una infracción del artículo 20.1 del Reglamento General de Circulación, fundamentada en
la conducción con una tasa de alcohol en aire espirado superior a la permitida; y por la
autoría de un delito contra la seguridad del trafico del art. 379 del Código Penal.”

 

Los hechos de la sentencia 152/2001 eran los siguientes:

 

"El demandante de amparo había sido condenado por la Audiencia Provincial de Santa Cruz
de Tenerife como autor de un delito contra la seguridad del tráfico, alegando el mismo - en el
recurso de amparo ante el TC-, la vulneración del derecho fundamental a la legalidad penal y
sancionadora (art. 25.1 CE), en su vertiente de derecho a no ser sancionado doblemente por
unos mismos hechos ya que por los mismos hechos por los que fue condenado en vía penal
había sido sancionado anteriormente en vía administrativa, tras el oportuno procedimiento
sancionador, por la Jefatura Provincial de Tráfico de Santa Cruz de Tenerife."

 


La sentencia 2/2003 en la cuestión que se examina señala:

 

"Sin embargo, tanto el art. 14.7 PIDCP, como el art. 4 del Protocolo 7 CEDH, protegen al
ciudadano no sólo frente a la ulterior sanción —administrativa o penal—, sino frente a la
nueva persecución punitiva por los mismos hechos una vez que ha recaído resolución firme
en el primer procedimiento sancionador, con independencia del resultado "absolución o
sanción— del mismo. Esta prohibición dirigida al Estado de no someter a los ciudadanos a un
doble o ulterior procedimiento sancionador por los mismos hechos con el mismo
fundamento, una vez que ha recaído resolución firme en un primer procedimiento
sancionador —administrativo o penal—, constituye uno de los límites al ejercicio de la
potestad sancionadora del Estado que la Constitución impone como inherente al derecho a
ser sancionado en el marco de un procedimiento sancionador sustanciado con todas las
garantías (art. 24.2 CE) en relación con el derecho a no ser sancionado si no es en las
condiciones estatuidas por la ley y la Constitución (art. 25.1 CE). Poderosas razones ancladas
en el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE) y en el valor libertad (art. 1.1 CE) fundamentan
dicha extensión de la prohibición constitucional de incurrir en bis in ídem (...) Por consiguiente,
teniendo en cuenta que del valor libertad (art. 1.1 CE) y del principio de seguridad jurídica (art.
9.3 CE) derivan límites constitucionales para todo procedimiento sancionador que integran el
contenido del derecho a un proceso con todas las garantías en el ámbito administrativo
sancionador (art. 24.2 CE), no puede negarse que en ciertos casos la substanciación de un
procedimiento administrativo sancionador y un proceso penal —por los mismos hechos y
con el mismo fundamento— puede ocasionar la vulneración del derecho a no ser sometido a
un doble proceso, garantía ésta que comprende primeramente la interdicción de ser sometido
a doble proceso penal. Sin embargo, en la regulación legal actual del procedimiento
administrativo sancionador difícilmente se podrá efectuar la equiparación de ambos
procedimientos en orden a determinar el alcance de dicha prohibición constitucional.

 

En efecto, la interdicción constitucional de apertura o reanudación de un procedimiento
sancionador cuando se ha dictado una resolución sancionadora firme, no se extiende a
cualesquiera procedimientos sancionadores, sino tan sólo respecto de aquéllos que, tanto en
atención a las características del procedimiento —su grado de complejidad— como a las de
la sanción que sea posible imponer en él —su naturaleza y magnitud— pueden equipararse
a un proceso penal, a los efectos de entender que el sometido a un procedimiento
sancionador de tales características se encuentra en una situación de sujeción al
procedimiento tan gravosa como la de quien se halla sometido a un proceso penal. Dos son
las razones que avalan esta limitación. De un lado, la lógica que impone el principio de
proporcionalidad, en cuanto criterio de ponderación del contenido de los derechos
fundamentales. De otro, la necesariamente matizada traslación de las garantías del proceso
justo al ámbito del procedimiento administrativo sancionador. Como tiene declarado este
Tribunal, las garantías procesales constitucionalizadas en el art. 24.2 CE son de aplicación al
ámbito administrativo sancionador "en la medida necesaria para preservar los valores
esenciales que se encuentran en la base del precepto, y la seguridad jurídica que garantiza el
art. 9 de la Constitución"; de modo que la traslación de las garantías del proceso justo al
procedimiento sancionador no conlleva su aplicación literal "sino con el alcance que requiere
la finalidad que justifica la previsión constitucional" (STC 18/1981, de 8 de junio, FJ 2; reiterado
entre otras en STC 14/1999, de 22 de febrero, FJ 3), y se condiciona a que se trate de garantías
que "resulten compatibles con la naturaleza del procedimiento administrativo sancionador"
(SSTC 197/1995, de 21 de diciembre, FJ 7; 14/1999, de 22 de febrero, FJ 3) (F.J. 8º).”


 

La sentencia 152/2001 señala: dado que "...la vulneración del principio non bis in ídem
derivada de esa duplicidad de procedimientos sancionadores, administrativo y penal
(considerada como tal vulneración en la STC 77/1983, de 3 de octubre, FFJJ 2 y 4), estaba
teniendo lugar desde el inicio de ambos procedimientos, y de modo indiscutible [...] desde que
en el administrativo se formuló pliego de cargos. Era en ese momento, en el que
inequívocamente la vulneración ya se había producido en la vertiente procedimental, cuando
el demandante pudo, y por tanto debió, invocar el derecho vulnerado para procurar el
remedio de la violación. El silencio del actor en el proceso penal durante el tiempo en el que la
vulneración estaba teniendo lugar, y podía ser remediada, y el aplazamiento de la reacción
defensiva al momento en que la sanción administrativa se había impuesto, puede encontrar
explicación, que no justificación, en una táctica defensiva, consistente en tolerar la
vulneración actual del principio non bis in ídem para utilizar la sanción administrativa como
defensa ulterior frente a la condena penal; pero una explicación tal lo que evidencia es una
manipulación de la funcionalidad del principio non bis in ídem en vez de una atendible
reclamación de su respeto..." (STC 152/2001, FJ6). De modo que "...el análisis de la puntualidad
de la invocación de la lesión no tiene que ver con el mero formalismo, sino con algo más
sustantivo, como es la propia razón de ser sustancial del requisito, y con la exigencia de buena
fe en el comportamiento procesal, exigencia establecida en el art. 11.1 LOPJ, con la
consecuencia, impuesta en el apartado 2 del propio artículo..." (STC 152/2001, FJ5), que
establece que "...los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones,
incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude
de ley o procesal...", precepto que el TC considera de aplicación supletoria en el proceso
constitucional de amparo, según lo dispuesto en el art. 80 LOTC, y, en consecuencia,
inadmite el recurso de amparo.

 

Por lo tanto, a juicio de esta Sala se está prohibiendo la doble sanción no la simultánea
tramitación de dos procedimientos administrativos sancionadores, por supuesto,
siempre que, lo que no es el caso, concurra la triple identidad señalada más arriba.

 

Igualmente cita la sentencia del Tribunal Constitucional 188/2005 la cual a su juicio, de
conformidad con el art. 133 de la Ley 30/92 en relación con el art. 5.1 del R.D. 1398/93
confirma la aplicación del principio al supuesto en que concurran dos procedimientos
administrativos sancionadores.

 

La sentencia del T.C. dice literalmente:

 

“Una vez constatada en el asunto ahora enjuiciado la identidad fáctica entre la falta
disciplinaria muy grave y las graves, debemos determinar, a continuación, si las mismas
responden a un mismo fundamento o si, por el contrario, persiguen la protección de bienes o
intereses jurídicos diferentes. Y es que la doble identidad de sujeto y de hechos apreciada en el
precepto cuestionado en el presente proceso constitucional no supone, por sí sola, la
vulneración del principio non bis in ídem. En efecto, nos encontramos ante un tipo
sancionador destinado a castigar a determinados sujetos, los integrados en los cuerpos y
fuerzas de seguridad, que se encuentran en una relación de sujeción o de supremacía especial.
En este tipo de supuestos, este Tribunal ha permitido, como ya hemos señalado con
anterioridad, el doble castigo de un mismo sujeto por la realización de unos mismos hechos.
Ahora bien, hemos exigido que la doble sanción tuviese un fundamento diferente, esto es, que


 


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